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【转载】 沈国勇:太平洋电商吉林案辩护词（7）

飞雁论坛——直销与传销 │ 2013-07-26 12:02:30

 

（三）鉴定结论


控方对本案的相关鉴定在法律文书中依然表述为“鉴定结论”，实际早上在2005年《关于司法鉴定管理问题的规定》中就不在使用鉴定结论的用语，而使用鉴定意见。修正后的《刑事诉讼法》进一步明确将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，强调通过司法鉴定的东西不具有终局性，同其他证据一样需要司法人员严格依照法律相关规定来审查判断鉴定意见能否作为定案依据使用。辩护人认为本案中的几份鉴定意见存在诸多违法、错误，不能作为定案的依据。具体分述如下：


1、吉林华泰会计师事务所（2011）第003号、004号《司法会计鉴定报告》


首先，鉴定程序上存在的问题：


（1）具体委托事项不明。根据吉林市公安局2011年11月11日《鉴定聘请书》，公安机关要求“对犯罪嫌疑人王旭波、赵会波等人涉案金额统计（数据来源于公司光盘）”，但具体统计哪些事项不明，什么是涉案金额？哪些数据属于涉案金额？鉴定机构作如何来把握哪些数据需要鉴定哪些数据不需要鉴定？如果将这个决定权交给非法律专业机构的鉴定机构，又如何保证鉴定的全面性？


（2）《鉴定聘请书》委托事项未包括曹亚民涉案金额。2011年11月11日委托鉴定时曹亚民案还未立案，鉴定聘请书仅“对王旭波、赵会波等人涉案金额统计”，针对曹亚民的部分应当重新聘请鉴定。


（3）检材的取得程序不合法。鉴定依据的是精彩生活公司的数据光盘，南昌市公安局虽然出具了《情况说明》，称鉴定主要依据，即包含曹亚民信息的电子数据光盘是该局在侦查“江西精彩公司”及唐庆南等人涉嫌组织、领导传销活动案时从该公司的原始数据库中提取整理所得，但未提供提取该原始数据的法律文书。《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条规定，“电子数据的复制件，应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明，并由制作人和物品持有人或物品持有单位有关人员签名”。但该数据光盘的提取未遵守此项程序，程序不合法。同时，南昌市公安局对提取的数据整理后才形成此光盘，也是违法的，“整理”出来的结果与原始数据是否一致是打问号的。


（4）鉴定人员毛凤阁、王丽英只提供了注册会计师证书，但未提供司法鉴定资质证明。


（5）同日委托同日出报告，都是2011年11月11日，未经认真审核，统计数据的准确性无法保障。


其次，鉴定内容上存在的问题：


（1）该数据光盘由精彩生活公司提供并经过南昌市公安局整理，内容真实性无法保障。


（2）报告称“吉林省邀请的商户人数为4337人”，明细清单上称“吉林省诚信渠道商户数据”，这种提法是错误的。精彩生活公司在内部考核时可以采用按照身份证号码确定归属，但是在刑事案件中确定犯罪行为时不能按照这个办法执行，因为吉林身份证号码的人不一定居住在吉林，有可能在上海广东，即使构成犯罪，这些人的犯罪行为地也不在吉林，因此该4337人肯定有一部分人不是吉林省的诚信渠道商，只能叫做吉林省户籍诚信渠道商户数据，那么最终在我们吉林省到底有多少人被发展成为诚信渠道商，目前数字是不明确的，也就是说这4337人中有一部分人员是由其他人发展的，与本案曹亚民、祝文富等人无关。


（3）即使按此鉴定报告，吉林省诚信渠道商有4337人，其中有多少人是曹亚民发展的呢？多少人是祝文富发展的呢？目前没有证据。同时相比于曹亚民名下93589人，比例才4.6%，进一步说明曹亚民即使涉嫌犯罪，也不应由吉林管辖。


（4）根据该鉴定报告，曹亚民邀请的商户人数为52148人，不是《起诉书》称的93589人。


（5）该鉴定报告遗漏了普通免费会员的数据统计，这部分普通会员人数有几百万，而且不用缴纳保证金，购物消费还有返利，可以充分说明太平洋直购网的商业模式是利国利民的好事。公安机关应当全面收集证据，不能只收集对被告人不利的证据而忽视或者刻意隐瞒对被告人有利的证据。


综上，辩护人认为吉林华泰会计师事务所出具的该《司法会计鉴定报告》在程序合法性、内容真实性以及与本案的关联性方案都存在问题，依法不能作为定案的依据。


2、江西中达司法鉴定中心、江西中证电子数据司法鉴定中心于2012年6月20日联合出具的《鉴定说明》及曹亚民、祝文富《会计司法鉴定情况》


首先，鉴定程序上存在的问题：


（1）未经本案侦查机关（吉林市公安局）委托，根据《鉴定说明》是受南昌市公安局委托进行的鉴定，该两份鉴定意见也是南昌市公安局的办案证据材料，针对的对象不同，办案目的也不同，依法应当重新委托鉴定。


（2）从办案程序上讲，如果要采用他案的证据作为本案的证据，应该履行相应的调取证据手续，出具相应的法律文书，但本案中没有，因此程序违法。


（3）案卷中的上述鉴定意见（包括《鉴定说明》和《会计司法鉴定情况》）只有鉴定机构盖章，没有鉴定人员签名，违反了《刑事诉讼法》第145条，程序严重违法；前一次开庭时辩护人提出异议，目前公诉人重新出示的鉴定意见试图进行补正，关于精彩生活公司的《鉴定说明》中增加了四位鉴定人员的签名，但直接涉及曹亚民、祝文富、钟颖的《鉴定情况》仍旧没有鉴定人员的签名，程序还是违法，这一点辩护人在质证时已经提出异议。公诉人也注意到了这一点并在发表公诉意见时称存在的这些问题不影响鉴定意见的客观性，但辩护人需要指出的是，证据有三性，合法性是前提，没有合法性客观性就无从谈起，《最高院刑诉法解释》第85条第（七）项明确规定，鉴定文书缺少签名、盖章的，不得作为定案的根据。


（4）出具鉴定意见后未及时告知各被告人，直至前一次开庭辩护人提出异议后才于2013年4月27日履行法定的告知手续，违反了《刑事诉讼法》第146条，严重侵犯了被告人申请重新鉴定的权利。


（5）鉴定基准日错误。如前所述，以2012年4月9日为基准日是错误的，在此基础上得出的统计数据不能作为定案的依据。


（6）鉴定意见的内容超出了鉴定机构业务范围。根据《司法鉴定许可证》，江西中证、江西中达两家机构的业务范围分别是“电子数据司法鉴定”和“司法会计鉴定”，南昌市公安局也只委托两家机构对电子数据进行司法鉴定，但《鉴定说明》第6点，两家机构却发表了“从以上1、2点的意见内容，我们可以看到该公司自有资金额语气负债额之间悬殊巨大，且该公司的亏损逐年加大；这种巨额负债亏损经营的现状是影响持续经营的重要因素之一”，该意见已经超出了会计司法鉴定的范围，而是一种有关企业经营风险的评估，而且是一个不负责任的错误意见，也反映出这两家鉴定机构在鉴定时对精彩生活公司是存在偏见的。


（7）江西中达在《曹亚民会计司法鉴定情况》（祝文富同）中第6点中对“下线人员情况”一级下线、次级下线、其他层级下线等都出具了意见，也超出了司法会计鉴定的范围。


其次，鉴定内容上存在的问题：


（1）江西中达在《鉴定说明》中对与案件有关联的整体账目、利润来源、电子钱包及个人的相关财务数据进行审计，对无法确认的资产状况和经营成果在鉴定意见中没有声明保留，直接违背“真实、完整、充分”的鉴定原则。


（2）经过补正的曹亚民、祝文富《会计司法鉴定情况》内容前后矛盾。辩护人发现前后两份《鉴定情况》内容有不少变动，仅《曹亚民会计司法鉴定情况》就有7组数据前后不一致，分别为第1点中的“消费返利”（3114.06PV—3826.06PV）和“批发推广返利”（3089865.9PV—3089153.90PV），第2点中的“钱包总收入”（29486329.1元—29586329.1元）、“返利收入”（25714134.10元—25814134.1元）、“钱包总支出”（29486327.3元—29586327.3元）和“返错账户”（801230元—806007元），第4点中的“共计获利”（31361184.1元—31461184.1元），这么几个简单的数字，就是从精彩生活公司提供的数据光盘中统计一下，鉴定机构都会出现这么多的错误，可想而知这些所谓鉴定意见内容的真实性有多大，如果将来再统计一次，数据会不会又不同呢？


（3）《鉴定说明》第1页最后一行“累计费用支出”中一个“返利款支出1,360,334,888.08元”，第2页第9行有一个“账面应发放返利1,452,779,629,92元”，第2页第13行有一个“实际发放返利为1,118,369,012.01元”等等，光返利就有好几个数字，那么这些返利是指诚信渠道商缴纳的保证金的返还，还是普通会员消费的返利？是账面记载的返利，还是已经实际支出的返利？说实话，这个报告上的数据真让我们真看不大懂，因此在上次开庭后前任辩护人就向法院申请要求鉴定人出庭作证，可惜合议庭未予准许。


（4）即使如此，辩护人还是发现了该《鉴定说明》中一个致命的错误，即第4点中对于精彩生活公司账面高达3,561,485,482.30元保证金的处理，《鉴定说明》没有对这笔巨额保证金的性质作出认定，到底是收益还是应付款，也没有在特别说明事项里进行保留说明并提醒办案单位注意，这是极为不负责任的错误做法。这一方面说明江西中达没有站在客观公正的立场上，另一方面也说明了他们对太平洋直购网的本质还是缺乏了解。本案中的“保证金”是预期的一个消费利润，预交保证金就代表将来肯定会完成这样的消费量，保证金不是必须要退的，将来可能返还的只是一个消费的返利，因此该“保证金”有别于日常生活中完成约定内容就要返还的保证金，前者在会计学上的性质更接近收益，而后者一般属于暂收款。该《鉴定说明》将35亿多的保证金晾在一边，却作出了公司亏损13多亿的意见，很显然是错误的。如果确实是由于该35亿的保证金性质很难界定，作为鉴定机构至少也应该作一个“特别提醒”，而不能如此草率甚至根据办案机关的要求出具如此显而易见的错误意见。要知道，这份鉴定意见是整个太平洋直购网BMC模式被认定为传销的关键证据，也是评判这种模式能否持续发展的依据，在这份报告出炉后，江西南昌和全国各地才开始对上百名的渠道商进行立案和抓捕。


（5）关于曹亚民的《鉴定情况》第4项“获利情况”，称截止2012年4月9日，曹亚民共获利31361184.1元，依据的是附在后面的《曹亚民返利明细》表中“共计返利”的数据，偷换了概念，将“返利”等同于“获利”，这是一个严重的错误，如果不是刻意这么做，那就是无知的表现。账面返利不等于实际返利，实际返利也不是实际获利，还要扣除投入，而曹亚民共投入了500万元，如果真要计算获利，也应该将该500万元扣除。


最高院关于刑诉法解释第第四章第五节“鉴定意见的审查与认定”第84条、85条明确规定，要对鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质，检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律规定，鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求，鉴定意见的形式是否完备等进行审查，鉴定程序违法规定的，鉴定意见不得作为定案的依据。辩护人认为，无论是吉林华泰的鉴定意见还是江西中证、江西中达的鉴定意见，在鉴定程序、实体内容等方面都存在严重的问题甚至违法行为，依法应予排除不能作为定案的依据。除非判被告人无罪，否则被告人曹亚民要求重新鉴定并补充鉴定内容，对其名下的免费会员人数及消费返利情况、实际取得收益的数额、时间等进行统计。




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