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自述：非法传销的反对者；拿牌直销的修正者；中西文化的调和者；养生保健的融通者；天下文章的拿来者；微言大义的思考者；自强不息的实践者；万柜联盟的探索者。　

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【转载】 沈国勇：太平洋电商吉林案辩护词（9）

飞雁论坛——直销与传销 │ 2013-07-26 12:08:01

 

六、法律定性上，曹亚民的行为不构成起诉书指控的组织、领导传销罪


法律打击的非法传销活动，主要是没有真实货物或者货物价值虚高，在网上欺诈销售，用发展下线的方式骗取财物行为，而且最本质的特征在于已经缴纳费用的会员，只能通过发展下线来收回已经投入的成本，因此非法传销的发展是不可持续的，当无法继续发展下线时就会出现崩盘，最后进入的会员就无法收回缴纳的费用，最终造成损失。而南昌太平洋直购网商品全部真实，客户在网上自愿比较购买，价廉物美，直接由厂家供货，全部是真实的，没有任何欺诈行为，最为关键的是所有诚信渠道商缴纳的保证金都是有渠道可以收回的。辩护人将从以下几个方面进行详细的论述：


（一）组织、领导传销罪的犯罪构成


根据《刑法》二百二十四条之一，组织、领导传销活动罪，是指组织、领导一推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。


根据2005年国务院《禁止传销条例》第七条：下列行为，属于传销行为：


（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；


（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；


（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。 

   

需要明确一点，组织、领导传销活动罪作为2009年《刑法修正案（七）》确定的一个新罪名，在构成要件上与2005年国务院制定的《禁止传销条例》是有区别的，刑法上构成要件更严格，而且主体上只限定在组织者、领导者，对于一般参与者、甚至是积极参与者都不纳入刑法打击的范围，而且此罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公民的财产所有权，又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序，二者缺一不可。


（二）BMC模式与传销的区别


对照《刑法》二百二十四条之一及《禁止传销条例》第七条，BMC模式与法定意义上的传销有着本质的区别，不构成组织、领导传销罪。


1、公开而没有误导。公司的运营从一开始就完全做到了公开透明，不仅网站的信息、利润分配制度、风险提示、合作协议、冷静期细则等公开透明，而且最重要的是公司财务一直做到了完全的公开透明。从两次立案、两次司法审计中可以证实以上所述。这些对一个民营企业来说是非常难得的，根本不存在任何欺诈诱骗行为。


2、商户的选择和鉴别。不是只交钱就可以加入。与公司合作的所有诚信渠道商户，必须是具有企业法人资格或个体工商营业执照的工商企业，与公司签订法律合同后予以合作，否则不可以进行合作。这充分证明公司开拓市场不是拉人头的行为，是法律合同约定的合作行为。


3、保证金的自愿选择性而非强制性。676万商户，绝大多数是没有保证金的直接消费客户。达到消费量就可以享受积分返利。没有任何人强迫他必须预交保证金。12万渠道商是反复考察、比较、论证后，自愿选择采用迅速达到返利条件的预交保证金模式。诚信渠道商户所缴纳的诚信消费履约保证金是根据企业双方签订的法律合同约定收取的。为了防止客户被误导和欺骗，公司设计了15到45天的无条件退还保证金的“冷静期”和半年的“帮助转让期”。完全保证自愿和合同行为。以及进行电话回访并录音，核实情况，告知投资风险等，最大限度地保障商户的利益。这同传销的诱导加入是完全不同的。


4、保证金能够保证实现返还。在商户履行合同后，诚信消费履约保证金将100%全额返还，从100PV即开始返还。而且，在案证明证明，该公司已经实际返还11.18亿。说明这个模式是完全诚信的,与传销骗取“入门费”有着本质的区别。


5、没有人头层级，也没有人头费。这个问题下面专门阐述。


6、商品真实，所有交易真实，才能产生PV积分。网站所列商品都是按市场价的1——5折销售，不仅让消费者在消费过程中获得消费PV积分，并且承诺、履行假一赔十，保障每一位消费者的利益不受到侵害，因此，不存在任何客户，被骗走保证金而拿不到货、或价值完全不符的货。这同传销完全不同。消费者不会受到任何侵害。截止目前，公司在三年多的运营中，没有出现一起消费者上当受骗或欺诈的投诉，没有发生一例合同纠纷。


为便于对照分析，将两者特征比较如下：


传销与BMC模式形式上的区别（传销六大特点与电子商务模式BMC营销特点）

1

组织严密、行动诡秘：传销一般采取把人员骗到异地参与，组织严密，一般实行上下线人员单独联系，而组织者异地遥控指挥。

1

企业依法成立、网络公开经营：参加经营的人在自己所在地自主经营，凭合同相互制约，以总店、分店形式公开联系，分店自选商品经营。

2

杀熟：以“找工作”、“合伙做生意”、“外出旅游”、“网友会面”等为借口，诱骗亲戚、朋友、同乡、同事、同学到异地参与传销。

2

以网络实有产品寻求共同经营：参加者根据自己所在地的需求，进行市场化运作，按需经营，产品丰富多样。只依赖市场。

3

编造暴富神话：利用一套貌似科学合理的奖金分配制度的歪理邪说理论，鼓吹迅速暴富，鼓动人员加入。

3

以网络实有产品的质量、价格优势显示利润空间：企业对产品销售价格和返利有明确的规定，经营者有利润空间，BMC是通过劳动的致富手段，多劳多得。

4

洗脑：对加入传下组织的人以集中授课、交流谈心等方式不间断的灌输暴富思想，使参与者深信不疑

4

以诚信为本：除了拥有诚信理念培训以外，和所以企业一样，还有产品技术培训，市场走向培训，让经营人知其知彼，走正确的发展道路。

5

高额返利：传销组织一般都制定有貌似公平且吸引力很强的“高额返利计划”，在传销人员的鼓噪下，很容易使人产生投资欲望，轻率加入传销活动。

5

共同经营中的可见利润分配：一切返利条件在网上公开，依法合同加盟，返利笔笔落实，依照法律规定，合作来去自由。

6

商品道具、价格虚高：传销的商品只是道具，目的是发展人员，骗取钱财，因此被传销的商品价格与价值严重背离，很多是难以衡量价格的化妆品、营养品、保健器材、服装等，部分商品是“三无”商品。

6

实有10多万多种商品、优质低价：商品是实物，价格低于批发价，销售是使消费者获得实惠，产品来源于知名企业或优质低价的合作企业，产品涉及生活的方方面面，货真价实。



（三）本案曹亚民购买黑龙江省代理权及向他人介绍太平洋直购网商业模式不属于组织、领导传销活动


根据《起诉书》的内容，公诉机关认为曹亚民实施了两个传销行为：一是购买黑龙江省代理权，二是在各地设点办班、传授传销手段，并以此指控他犯组织、领导传销罪。辩护人认为该指控不成立：


1、购买黑龙江省代理权不是传销。与精彩生活公司签订黑龙江省代理权合作合同的主体是吉林市船营区蓝海旗舰计算机咨询服务部，指定代理人才是曹亚民；投入500万元购买黑龙江省代理权的目的是为了取得该省消费总积分（PV）2.5%的消费返利收益，这是一种存在商业风险的投资行为；购买代理权本身不涉及推广，取得的是收益权，不代表曹亚民对太平洋直购网进行了推广，没有所谓的拉人头及骗取财物，就算太平洋直购网是传销，曹亚民的该行为也不是传销。


2、在各地设点办班传授传销手段不是事实。《起诉书》中这样的讲法是不明确的、不严谨的，“在各地办班”到底是指哪些地方，是在吉林省各地还是全国各地？希望公诉人能够解释一下。辩护人看完所有案卷材料，都没有发现曹亚民在各地设点办班的证据，《起诉书》所谓的“在各地办班”是不成立的。


3、就算太平洋直购网是传销，曹亚民也不是传销活动的组织、领导者。公诉人刚才发表意见时称组织领导者不仅仅是决策人、发起人，“起到”协调作用的也算，辩护人认为公诉人的这个理解是错误的。根据最高检、公安部《立案追诉标准的规定（二）》第78条的规定，传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。请注意，这里用的是“担负”一词，而不是“起到”，也就是说负责协调的人才算组织领导者。本案中曹亚民不是精彩生活公司的股东、也不是高管，充其量不过是一个优秀业务员；他对于太平洋直购网PV返利制度的研发、网络组织架构的建立、运营模式的选择等重大事项都没有决策权；他参与太平洋直购网时该模式早已建立，他只是在考察后认为该模式合法且有发展前途于是才投入了全部身家进行创业并且取得了成功而已，但其地位既不属于法律意义上的组织者也不属于领导者。难道他名下人员较多就认定他是组织、领导者？要知道，业务做得好钱赚得多不一定是老板，也有可能是员工。


（四）太平洋直购网商业模式不具有社会危害性，本案不具备组织、领导传销活动罪所要求的客体要件


刚才已经讲到，该罪侵犯的客体有二个，分别是公民的财产所有权和市场经济秩序。从逻辑上讲，构成此罪的前提一方面是有人的财物被骗，另一方面是扰乱了市场秩序造成混乱。那么这两方面的社会危害在本案中到底有没有呢？答案是很显然的，没有。


1、诚信渠道商的个人财产权没有受到侵犯。太平洋直购网主要针对两类人群，一类是缴纳保证金的诚信渠道商，一类是无需缴费的免费会员。对于免费会员而言，他们本身没有支付任何费用，通过购物消费还能取得PV返利，完全是有百利而无一害。对诚信渠道商而言，他们的所有保证金都在网上自己账户里，可以用来直接购物，不会被别人侵吞；他们可以将自己通过缴纳保证金购买的消费PV批发给别人的方式收回保证金，也可以通过自己购物消费取得PV返利的方式收回保证金，因此他们不存在收不回保证金的情形。太平洋直购网运行三年多来，没有一个客户投诉，也没有一个诚信渠道商举报。《起诉书》所称的“骗取财物”根本不能成立。所谓“骗取”是指被骗后就拿不回来了，财产遭受了实际损失，而本案中所有缴费的诚信渠道商的保证金都是有实现的渠道可以收回的，就算太平洋直购网停止推广不再发展，他们还是可以通过购物消费的方式收回保证金，不会出现崩盘的可能，这也是太平洋直购网与非法传销罪的本质区别。判断太平洋直购网的性质，不仅要看到诚信渠道商交了钱，更应当仔细研究他们交的这个保证金的返回机制，只有研究透彻了才会明白这不是传销。侦查机关找了几十个诚信渠道商作笔录，从侦查策略上肯定是想取到对被告人不利的证据，最好是有证人能指控精彩生活公司欺骗了他们并要求返还被骗款，但事与愿违，没有一个渠道商在笔录中说自己被骗了、自己的财产受到损失了，相反还有多位证人（辩护人发现的就有六位）认为精彩生活太平洋直购网是个好模式，认为自己受益了，不仅没有社会危害性，还是利国利民的好事。


2、市场经济秩序未受影响。太平洋直购网这种BMC模式没有社会危害性，没有真正意义上的受害者。供货商向精彩公司、太平洋直购网让利，最终通过太平洋直购网将利润让渡给消费者，四方（供货商、太平洋网、渠道商、消费者）各取所需，尤其是对渠道商和消费者而言，多消费、多推广就能享受更多的折扣优惠和更多的返利，自身利益最大化，方便了群众，造福了社会。唯一的“不足”可能是它的迅猛发展侵犯了其他商业竞争对手的利益，但市场经济本身就是竞争经济，有竞争才会有发展。即使是在案发已经快两年的今天，太平洋直购网仍然在有效运营，每天都有人通过这个电子商务网在进行下单购物。两年来，没有一个客户投诉太平洋传销诈骗。相反，在全国各地对渠道商的抓捕、指控、开庭过程中，越来越多的社会正义人士和法律工作者和成千上万的渠道商一道走上维权的道路，要求判决所有涉案被告无罪，要求国家有关部门保护、扶持、引导和规范BMC模式。犯罪的基本特征是社会危害性，本案根本没有这样的后果发生，《起诉书》所称的扰乱经济社会秩序根本无从谈起，而且也没有证据予以支持。


综上所述，太平洋直购网不是传销，曹亚民也不构成组织、领导传销活动罪。




扩展阅读：


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