资本市场，直销中国未来 │ 2006-07-11 08:31:48

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新《公司法》下的中国直销市场（3）

（四）公司高层和股东的规定

相关条款：

（一）对公司高层

新《公司法》第六章，从第一百四十七条到第一百五十三条专辟一章来详细讲述公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务。（内容较多，在此省略）

（二）对股东

第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。#此前在首页部分显示#

第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

相关影响：

新《公司法》用整整一章内容详细讲述公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务，明确了董事、监事和高管的任职资格以及对公司负有忠实义务和勤勉义务；同时，对于董事、监事和高管侵害公司利益，或者侵害股东利益的，赋予股东提起损害赔偿的诉讼权。董事、监事和高管成为被诉对象的可能性较之以前增大。

同时，大股东利用其优势地位，滥用股东权问题属于在有限公司或者股份公司中普遍存在的问题。实践中，公司的控股股东利用公司法人独立地位和股东的有限责任，恶意逃避债务或者掏空公司，不但损害公司债权人的利益，而且也给公司或者其他股东造成损失。新《公司法》对这些中国企业司空见惯的问题进行了法律约束。

对公司高层和股东的规定，有别于前一部分关于对对外投资、担保等偏重于企业经营管理方面的规定，而是更多地体现了“治人才能治本”的立法宗旨，试图从人治角度更好地规范企业经营。

而中国直销行业最大的问题之一就是直销人才的缺失。直销企业首先是个企业，需要有能力的人进行经营管理，其董事、监事和高管的任职资格以及对公司负有忠实义务和勤勉义务都可以决定直销企业将如何走、怎么走、向哪里走，比如同样是高调进入直销行业的健康元（600380）、哈药集团（600664）、万基药业（0835.HK）、美罗药业（600297）、珠海华威（002016），因为操盘手的能力、公司董事会的支持力度、公司实力情况、公司国际化视野和路线等原因，走上了五条完全不同的道路，其中既有依旧在主流媒体前高调前进、面对资本市场信心十足，其公司的直销商也大多心态积极，行动迅速，对中国直销业未来高看一步；同时，也不乏个别企业有操盘手下课和更迭、管理层内部混乱、大股东横加干涉直销公司正常运作的不正常现象，其公司的直销商高兴而来，败兴而归，对中国直销未来更加失望，从而重新投入老鼠会怀抱，抄短线赚快钱，“今朝赚钱今朝醉，哪管明日是与非”。

而对于更多的非公开进行直销运作的公司，在管理并不规范的情况下，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员往往容易利用其关联关系损害公司利益，或是滥用公司法人独立地位和股东有限责任导致对直销企业和直销商的利益（包括财产、身体、精神等方面）侵害，新《公司法》明确了公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员所需要承担的责任；但是在直销行业里，由于直销公司往往都是处于强势地位，处于弱势的直销商也往往愿意在另一家直销公司东山再起，而往往会放弃时间和精力对原公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的违规操作行为进行起述，或是让直销同业了解到自己曾经的败笔而往往对原公司保持缄默，至多也只是决心退出直销圈子的直销商结伴向直销企业讨个说法，或是少数个案以“打击非法传销”形式被披露，所以真正获得赔偿的情况很少发生。

相关结论：

新《公司法》从制度上提供了对直销企业的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的违规操作和违法行为进行约束的法律条款，但从直销行业实际运作而言，利益受到侵害的直销商，尤其是低文化层次的直销商，对相关法律条款的执行力度远远不够，以至于直销企业的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员可以打一枪换一个地方，经常在直销公司之间跳来跳去，成为直销跳槽名人，尤其是直接更换“马甲”，专门盯住新开盘直销企业进行操盘，获取直销企业成长最迅速的第一桶金，却基本上不受任何其过去糗事的影响。所以，一方面需要提高中国直销行业的整体文化素质和法律意识，另一方面需要直销行业专业法律机构为作为弱势群体的直销商进行更多地服务，而不是单单以法律机构赚钱为目标，只站在能够出得起价码的直销公司和直销高管角度。

（五）充分尊重公司或股东的自治权

相关条款：

第三十五条：（有限公司）股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第一百六十七条：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

第四十三条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

第七十二条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第一百四十三条：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

相关影响：

新《公司法》对有限公司和股份公司在股权利益上的调整是比较多的，主要是其公司章程中可以行使的除外权力比较多：有限公司可以在章程中或出资协议中约定“同股不同分配权”“同股不同增资权”（第三十五条），而股份公司也可以章程约定的方式不按持股比例分配税后利润，但不得约定“同股不同增资权”（第一百六十七条）；有限公司的表决权也可专门约定“同股不同表决权”（第四十三条），而股份公司无此规定；有限公司在股权转让方面不再有任何过去来自其他股东阻挠的限制，股份转让的手续变的简单化了，无须签署股东会决议，确立“告知”和“默示同意”制度，解决了过去某个或某些股东通过不参加股东会，不签署股东会决议等方式阻挠其他股东转让股权（第七十二条），是充分尊重股东意志的表现，但是，股东们也完全可以通过章程约束对方或相互进行约束，以确保公司的稳定性（第七十二条），此外，还增加了股份公司可以在特定情况下回购本公司股份的四种规定（第一百四十三条）。

这些条款的修订，使得有限公司形式和股份公司形式的直销企业可以通过公司章程设定公司股权运作中的除外条款，形成“同股不同分配权”、“同股不同增资权”、“同股不同表决权”，公司股东可以更加灵活行使自己的权力，进行公司经营管理，同时减少了股权转让的程序，有利于直销企业与上市公司、国内外直销企业、国内外非直销企业进行合作联姻，而且对股份回购的规定中“与持有本公司股份的其他公司合并”将方便直销企业进行收购和兼并；“将股份奖励给本公司职工”可以有助于在设计直销企业奖金制度中更好地行使期权激励；“股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”增加了直销企业股东对直销企业进行收购和兼并的决策权，有利于直销企业更理性地进行资本运作。

相关结论：

结合笔者在《中国直销和资本市场（二）——资本并购下的中国直销市场》中对中国直销市场上资本并购的各种模式的分析，和在《中国直销和资本市场（三）——股票市场下的中国直销市场》中对涉足股票市场的直销企业的分析，我们可以期待在未来，未获直销牌照的直销企业在条件不成熟时利用资本市场为其增强实力，已获直销牌照的直销企业在条件成熟时利用资本市场为其直销业务发展增添助力，同时，把更为灵活和完善的期权激励机制嫁接到转型后的奖金制度中，一方面稳定直销公司经销队伍，另一方面激发其公司高管的忠实义务和勤勉义务，从现代化企业管理的高度进行直销公司管理队伍建设，而不只是许多投机心大于投资心的直销网头无视公司管理机制，以自己的直销经验和团队玩权把术，危害直销企业长远发展。

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