常远山论剑：平衡——直销监管的发展方向

    《直销管理条例》和《禁止传销条例》颁布并实施之后，中国直销行业开始进入以两部《条例》为主要框架的法制化监管时代。那么，中国直销监管的发展方向是什么呢？笔者以为是平衡。
    
    平衡监管是现代社会对行政的要求
    
    从国际上看，随着社会的不断进步发展，行政机关在整个社会中的作用已发生重大的转变。
    
    第一个阶段是管理论阶段。管理论认为行政法就是国家管理法，它将行政法仅视为管理工具，认为“命令——服从”是行政行为的基本模式。因此，管理论对于行政主要着眼于加强管理。在管理论下，行政机关在整个社会中处于一种“大家长”的地位，它的行政自由裁量权基本处于一种无限制的状态。
    
    第二个阶段是控权论阶段。控权论关于行政法的定义着眼于限制政府权力，对于行政法性质的理解侧重于对行政权的控制，它规定行政机关可以行使的权力、确定行使这些权力的原则、对受到行政行为侵害者给予法律补偿。控权论从自然权利论和权力制约出发，认为由于行政权的扩张，必须通过行政法来制约行政权，防止腐败，以保障公民的权利。
    
    第三个阶段是平衡论阶段。平衡论者认为：行政法应是既制约行政主体滥用行政权、又制约相对方滥用权利，既激励行政主体积极行政、又激励相对方积极参与行政的平衡法。在平衡论下,监管者与被监管者是一种相互合作的平等状态，现代行政法追求公正、公开、公平、理性和参与等价值要求。 
    
    中国直销监管局部已具有平衡监管的迹象
    
    采用辩证思维方式构建制约与激励的平衡监管机制，应该是中国直销监管大环境的发展目标。只有这样，才能减低监管机关不断试错的成本，实现各种行政监管资源与社会资源的最优化配置，实现直销发展的效率价值。而作为监管对象的直销企业和直销商，只有充分地参政议政，才能参与各项游戏规则的制定，表达自己的意愿，在参与直销活动中获得最大化的自由。 
    
    从直销监管机关角度而言，对于合法直销的监管，简单运用“命令——服从”模式弊端较大，它不仅缺乏民主色彩，而且还会因为直销企业与直销商的有形、无形抵制而降低功效。而平衡监管强制色彩较弱，有助于改善直销监管机关与直销企业和直销商的无形对立关系，通过提高和扩大直销企业与直销商行政参与程度和参与范围的方式，来实现直销监管目标。
    
    诚然，鉴于直销在中国的发展历史与现状，中国直销监管机关对直销的监管行动目前还是一种“大家长”式的监管，体现在实践工作中就是简单的命令与服从。但应该说，这是监管机关迫于当前中国直销监管情势所采取的执法方式。但事实上，中国直销监管在局部是有平衡监管迹象的。比较明显的例子，包括2004年9月在厦门召开的由22家具有直销背景的企业、中国外商投资企业协会和中国保健协会等行业协会参加的直销立法会议，还有近来在全国各地由工商系统组织的邀请直销企业参加的直销监管座谈会等。这些都是直销监管机关积极行政和激励监管对象参与的结果，体现了直销监管机关与直销企业之间一种开诚布公的心态。
    
    除了上面的例子，平衡监管理论在两部《条例》中亦有充分体现。比如，广泛动员社会力量、充分发挥各方面的作用，是治理传销的有效方法，也是政府监管工作的重要补充和提高公民守法意识的重要途径。因此，《直销管理条例》第六条规定了社会监督、举报奖励制度。另外，在《禁止传销条例》第三、四、五、九、十、十一、十二条中，还分别就地方人民政府、监管机关(工商、公安)、有关职能部门(商务、教育、民政、财政、劳动保障、电信、税务)、基层组织(农村村民委员会、城市居民委员会)在打击传销工作中的职责做出规定，形成了打击传销的综合治理机制。
    
    中国直销实现全面平衡监管的关键环节
    
    1．平衡监管需监管对象提高 “公民意识”
    
    直销平衡监管有赖于直销企业、直销商的“公民”意识”的提高。所谓“公民意识”就是指直销企业和直销商们强烈的参与意识和参政议政意识，它是与奴化、明哲保身等意识相对的。 
    
    综观直销进入中国的10余年历史，直销监管机关与监管对象之间像厦门直销立法座谈那样的交流与对话寥寥无几。这一方面是缺少必要的对话渠道和机制，但另一方面也与直销企业和直销商缺少这种积极参与的意识有关。事实上，影响至今的中国的传统儒家文化是不利于培养这种先进的“公民”意识的，中国几千年以来造就的是历朝历代的“臣民”，他们性格中间更多的是“奴性”，这是传统文化中糟粕的一面，是中国当代社会发展进步的桎梏。
    
    因此，克服这种落后的民族性格是需要付出很大努力的。因此，直销企业和广大直销商若寄望中国直销监管方式发生转变，首先得改变自身的思维与行动习惯。如果他打心底只是把自己当成“猫抓老鼠”游戏中“鼠”的那一方，中国直销的监管环境就不可能真正得到改善。因此，他们对自身角色的正确定位应该是与直销监管机关平等合作的基础，他们与直销监管机关的共同目标是肃清直销发展的大环境。 
    
    2．对合法直销与非法传销应区别监管
    
    直销平衡监管可以兼顾自由与效率的价值，但这种兼顾是建立在对合法直销的监管的基础上的，对于非法传销自然是应该区别对待。鉴于非法传销对社会的严重危害，对传销的打击应从重、从快，注重效率价值。因此，直销企业在经营过程中洁身自好、遵纪守法，是无论中国直销监管方式如何转变都必须谨记的。 
    
    3．行政指导是平衡直销监管的重要内容
    
    中国直销发展的历史与现实都具有一定特殊性，在两部《条例》颁布后，多数企业对自己的工作进行了积极调整，但因为对《条例》与政策的理解和运作经验的局限，它们往往陷入了进退两难的境地，企业和从业者也因此浪费了大量的人力、物力，更牺牲了大量的机会成本。
    
    直销监管机关是中国直销发展方向与政策的制定者和执行者，对其有着更为精确到位的理解。中国直销发展到今天，业界对直销监管机关及时、有效的行政指导需求也越来越强烈。加强直销行政指导也成了直销监管机关的义务与责任，对直销监管机关的行政能力提出了更高的要求。 
    
    综上所述，在两部《条例》的具体落实也就是实际的执法实践中，直销监管机关要坚持立足于建立综合治理机制，充分调动包括监管对象在内的各方积极性，并进行必要的行政指导。只有这样才能治本，才能避免直销监管机关长期扮演“救火队”角色的尴尬，提高执法效率，降低执法成本，而这恰恰是行政平衡监管论在直销监管中最合理的运用，也是中国直销监管未来的发展方向。