以生产销售伪劣商品罪 破解刑法中的规定

　　例二，立法者将招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪的法定最高刑设置低于诈骗罪，是因为分别为十年有期徒刑、十五年有期徒刑的法定最高刑，对于主要法益侵害的评价是适当的，但对于他人财产法益侵害的评价不能做到罪刑相适应。立法者预料到了司法人员会对犯罪行为所侵害的法益从不同的侧面进行评价，运用竞合论原理从一重处罚，以做到罪刑相适应。对于保险诈骗罪，法定最高刑仅为十五年有期徒刑，是因为立法者认为，随着保险市场的不断完善，以十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应，但如果出现保险诈骗数额特别巨大，对保险公司的财产法益造成特别巨大损失的，则可以诈骗罪定罪处罚。这是因为，对于保险诈骗行为没有从轻处罚的理由，保险诈骗罪不可能是诈骗犯罪的封闭的特权条款。

　　例三，销售伪劣商品的行为也是一种诈骗行为，在没有规定生产、销售伪劣产品罪的国家，毫无疑问会以诈骗罪定罪处罚。问题是，我国刑法第140条规定销售金额五万元以上的，才以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，当销售金额未达五万元以上，但已给对方造成数额较大甚至巨大的财产损失时，能否以诈骗罪定罪处罚呢？销售伪劣商品的过程中被人识破为抗拒抓捕而使用暴力的，能否转化成抢劫呢？笔者认为，只要销售伪劣商品的行为达到了诈骗罪所要求的欺骗程度，具有诈骗罪的实行行为性，即便行为人支付了一定的对价（如交付了伪劣商品），也不可否认诈骗罪的成立。存在的疑问是，这样处理可能导致完全架空生产、销售伪劣产品罪。其实，规定生产、销售伪劣产品罪需销售金额五万元以上才构成犯罪，是因为从行为对于市场经济秩序的侵害来看，销售金额未达五万元以上的，不值得以该罪定罪处罚，而绝不意味着即便行为给被害人造成重大损失，也不能以诈骗罪定罪处罚。否则会形成这样的悖论：行为人以其他手段骗取他人三千元财物的，(27)成立诈骗罪，而以假项链冒充真正钻石项链骗取他人四万元财物的，反而无罪。这显然有违刑法的公平正义性。因此，销售金额未达五万元以上，但行为符合了诈骗罪构成要件的，能够以诈骗罪定罪处罚，也能够转化成抢劫罪。这也说明，刑法第149条只是注意规定，而非特殊规定。

　　五、结论

　　刑法第149条两款规定均为注意规定，而非特殊规定。刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”并非特别法优于普通法的法条竞合适用原则的重申，而是提醒司法人员的注意规定。刑法第3条前段以及第5条罪刑相适应原则的规定，旨在强调坚持罪刑法定原则以保障人权的同时，还应有效保护法益；既不能无罪施罚、轻罪重罚（保障人权），也不能有罪不罚、重罪轻罚（保护法益），应寻求人权保障与法益保护之间的协调。我国没有国外刑法所规定的生母杀婴罪、同意杀人罪等封闭的特权条款，且刑法分则的罪刑设置常常没有“章法”，而法定刑的设置主要考量的是行为对于主要法益的侵害及与同类罪名法定刑的协调，因此，行为人不符合某罪构成要件，如使用假币数额未达4000元以上、销售伪劣商品金额未达五万元以上，但达到了相关犯罪定罪起点的（如诈骗罪），为有效保护法益，应以相关犯罪定罪处罚；在行为同时符合两罪构成要件时，如非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与盗窃、诈骗、故意毁坏财物罪；盗伐林木罪、侵犯商业秘密罪与盗窃罪；使用假币罪、招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪、保险诈骗罪与诈骗罪；故意延误投递邮件罪与故意毁坏财物罪等等，除需要考虑个别条款具有特殊的立法目的（如伪造、变造居民身份证罪）外，应当从一重处罚。