直销领域虚假商业宣传特点及规制分析（上）

　　一是购买产品和加入直销公司最终都是要求消费者购买产品，消费者身份不会转化为直销员、经销商，并且对购买产品的数量金额没有特别的要求，是否愿意从事直销业务由顾客自行决定，与张某也无利害关系，则张某的身份就是违规推销的直销员，其推广行为属于标准的直销推销，对其虚假宣传行为应按照《直销管理条例》第四十三条的规定定性处罚。

　　二是购买产品和加入直销公司最终都需要消费者购买产品。张某是打着直销企业的名义明确希望顾客加入直销公司，消费者按照公司制度认购产品最终完成身份转化，或者张某有要求顾客购买超出其正常使用范围的产品等变相招募行为，且顾客加入直销公司与其有利益关系，则张某的身份是违规招募直销员的个人，其虚假商业宣传行为只是招募的一种手段，应按《直销管理条例》非法招募直销员进行定性处罚。

　　三是购买产品和加入直销公司有明显的形式区分，即张某在兜售产品的同时也在招募直销员，应根据其行为结果，即是否有人听信虚假商业宣传被误导购买产品、是否有人接受其招募加入直销，来决定张某的行为是一个行为触犯两个法条择一较重处罚，还是两个行为分别处罚。

　　该案在调查违法事实的过程中，依据张某持有直销员证这一情节认定张某在本案中的主体身份是直销员，依据张某在推销其所属直销公司直销产品这一情节，认定张某在本案中实施的是欺骗、误导的推销行为，笔者认为调查还存在有待深入的地方。

　　案例二涉及对直销与非直销行为的区分。安徽某直销企业于2017年6月25日在报纸发布广告，宣传其“将孢子粉打造成为中国首屈一指的知名品牌”，但无法提供“首屈一指”和“知名品牌”的证据或证明材料，广告费用3000元。执法机关认为当事人行为违反了《广告法》关于虚假广告的相关规定，依法对其罚款。

　　笔者认为，该案适用《直销管理条例》进行规制更为恰当。一是直销活动不仅指直销员向终端消费者推销商品（虽然《直销管理条例》未明确定义何为直销活动，但直销活动的共同特征是为推销产品这个最终目的服务），产品推介、招募培训直销员等服务于直销业务开展的活动，也都应当属于直销活动的范畴。二是直销企业发布广告的行为不能单纯地视为企业的普通商业行为，不能脱离宣传产品的性质和企业性质来作简单判断。直销企业为产品取得直销许可，就是为了以直销方式销售产品，为直销产品进行产品推介、开展广告宣传等行为从本质上是一种推销形式。涉案当事人本身为直销企业，其发布直销产品广告本身就是向不特定用户推销产品的行为。适用《直销管理条例》对涉案当事人的行为进行规制也许更为恰当。

　　由于仅看到了本案的行政处罚决定书，并没有看到案件实际全部情况，因此对于案件的法律适用，还应考虑办案的实际情况。在办案中，合理准确地处置直销领域虚假宣传违法行为，不仅要依据两个审查要点，严格取证、规范行政处罚程序也十分重要。