直销领域虚假商业宣传特点及规制分析（上）

　　对直销领域虚假宣传行为规制依据

　　虚假商业宣传是日常执法活动中常见的违法行为种类，与其他的行政违法行为相比，取证难度并不大。直销领域的虚假商业宣传，由于直销行业的特殊性，在调查取证和法律适用上存在诸多难点和问题。

　　目前对直销领域虚假宣传行为的规制主要依据《直销管理条例》第五条、第四十三条的规定。由于直销企业大多采用直销和传统销售并行的销售模式，与其传统销售关联的经销商等经营主体不符合《直销管理条例》规定的主体要件，另外一些违法从事直销活动的经营者因其未得到直销经营许可，也不属于《直销管理条例》第五条规制的主体，这时，执法人员就需要运用《广告法》、新《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》来规制这类主体的违法行为。

　　从规制范围来说，《直销管理条例》规制范围较小，主要针对直销企业及其分支机构、直销员在直销活动中的虚假宣传行为。依据《直销管理条例》可以给予行政处罚的情形是有特定的主体和行为要件要求的。相比之下，《广告法》和新《反不正当竞争法》规制的范围要大得多。《直销管理条例》规定特殊主体以外的各类虚假宣传行为主要由《广告法》和新《反不正当竞争法》规制，《消费者权益保护法》主要侧重于从消费者权益受到侵害的角度来规制虚假宣传行为，并且提供了《广告法》和新《反不正当竞争法》无法规制新违法行为时的最终解决途径。

　　另外，在具体的案件查处过程中，虚假宣传只是作为当事人开展其他非法直销、传销活动中发展人员、构建团队的一种手段，在实际查处过程中，会被传销等行为所“吸收”，而不单独实施行政处罚。

　　直销领域虚假宣传具体案件剖析

　　执法人员在查处直销领域虚假宣传案时，如何准确适用相关法律条文？下面，笔者通过四个案例进行详细分析。

　　以案例一为例，此案的涉案主体是直销员。张某于2017年7月取得某直销公司直销员身份，8月在某次推广活动中，夸大所销售的保健产品功效，宣传保健品的治疗功能，同时宣称从事公司的直销业务短期内可取得高收益。执法部门认为张某的行为违反《直销管理条例》第五条的规定，按照《直销管理条例》第四十三条的规定对其罚款。

　　笔者认为，本案的重点在于如何分析张某的行为性质。当事人的这次推广活动其实存在两种行为表现形式：夸大产品功效、虚构治疗功效，从而诱导消费者购买产品；夸大从业远景，招募他人（终端消费者）加入直销公司。

　　本案对当事人行为表现形式的描述是充分的，但对两种行为表现形式是否存在不同法律后果并未详细分析。根据当事人违法行为产生后果的不同，处理过程有多种可能性。