直销领域虚假商业宣传特点及规制分析（下）

　　对此，笔者认为，可以从其他角度来区分直销与新型营销模式。
　　一是当事人采取何种销售方式，在推销过程中是否宣称其行为为直销行为，并且符合直销的基本推销形式要件。
　　二是当事人销售产品的价格体系是否为直销企业的直销产品价格体系，当事人的利润是否源于进销差价。《直销管理条例》第二十三条规定：“直销企业应当在直销产品上标明产品价格，该价格与服务网点展示的产品价格应当一致。直销员必须按照标明的价格向消费者推销产品。”即产品的价格是固定的，而不是目前习惯的讨价还价。
　　三是对当事人是否按直销企业直销员管理模式进行管理、计酬。《直销管理条例》第二十四条规定：“直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。”直销员报酬由直销企业支付。执法人员重点查实当事人在直销企业如何获取利润和销售商品的报酬即可。
　　总而言之，判定涉案主体作出的行为是否属于直销行为，是为了确定具体违法行为在虚假广告、虚假宣传还是直销推销虚假宣传的外延范围内，从而准确适用法律条文。就目前而言，实施直销推销过程中虚假宣传的，主体身份符合直销企业、分支机构、直销员的，适用《直销管理条例》进行规制；主体身份不属于前述3个的，适用《广告法》、新《反不正当竞争法》进行规制；直销企业授意实施的，还应考虑参照《直销管理条例》追究其虚假宣传、超范围超区域直销等法律责任；在非直销活动中虚假宣传的，不论主体身份，均适用《广告法》、新《反不正当竞争法》进行规制。
　　特别需要说明的是，从效力上说，《广告法》、新《反不正当竞争法》的法律效力均高于《直销管理条例》，但笔者认为在处理直销企业及其分支机构、直销员在直销活动中虚假宣传行为时，应首先考虑适用《直销管理条例》进行规制，原因有两点。
　　一是《直销管理条例》的规定属于“特别规定”。虽然《直销管理条例》与《广告法》、新《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》均不存在特别法与一般法的关系，但直销企业不同于一般企业，从设立到消灭乃至对各项行为的规范都有其特殊性。直销活动也不同于一般的企业经营活动，《直销管理条例》的各项规定是完全按照直销特点设置的，显然更贴近直销行业管理的需要。
　　二是适应监管的需要。行政处罚的目的最终是为了行业监管服务，《广告法》、新《反不正当竞争法》关于虚假宣传的条款更倾向于市场秩序的管理，以恢复公平竞争市场秩序为目标；《直销管理条例》更倾向于对行业准入制度的维护，对相关责任人有退出直销市场的规定。按照一个违法行为触犯多个法条规定择一重处的原则，取消从业资格的处罚，明显重于相关法律法规中规定的行政罚款。