直销领域虚假商业宣传特点及规制分析（下）

　　基层执法机关查处难点与思考
　　通过对相关案件进行分析不难看出，直销领域的虚假宣传行为往往很难作为一个独立的违法行为进行查处。涉案当事人实施虚假宣传行为的目的并不单纯是为了销售商品和提供服务。执法人员在实际办案中经常遇到两个难点：一是责任主体难确定，二是与其他违法行为关联性强较难区分。因此，基层执法机关查处此类案件相对较少，往往是对涉及直销领域的相关主体其他违法行为查无实证的情况下所产生的“副产品”。另外，从区县级市场监督管理部门的角度看，由于直销企业或者其他直销组织的本部（母公司）往往不在其管辖范围内，执法人员无法接触到企业的核心，取证手段受到制约，加上实际行为实施人流动性大、配合度低，导致结案难度大、“效益”低。
　　如何解决这些难题？笔者认为对于缺少取证手段的问题，最理想的方式是加强不同地区的信息交换和执法联动。
　　究其必要性，一是直销领域虚假宣传往往不是孤案。一个团队组织不仅在一个地区活动，其虚假宣传行为的危害性也不止局限于一个地区。不同地区的执法机关互相交换案件信息，全面分析团队的组织结构和经营模式，各自采集的证据可以互相印证，能有效解决孤证不立的问题。
　　二是团队不管层级多少、规模如何，其产品供应渠道、销售体系和财务管理基本是一致的。加强多个地区的信息交换和合作，可以更清楚地了解违法所得总量和分配的情况，对确定的危害结果和自由裁量提供帮助。另外，加强信息交换也不应只局限于同级机构之间，基层执法机关可以通过向省、市级机关传递相关执法信息，获得上级执法机关的支持，超越地域的限制直接对涉案团队组织核心进行调查。
　　除了加强执法协作外，基层执法机关还要从调查方法上取得突破。前文已述，直销领域的虚假宣传行为在行为特征上不同于普通的虚假宣传行为，对其调查时不能采取同样的方式。
　　基层执法人员在开展调查时，需要注意两个方面。一是全面开展调查。基层执法机关在查处虚假广告、虚假宣传案件过程中，往往采取自证方式，以当事人无法提供所宣传内容的相关证据或证明材料为主要证据，方法简单有效。在查处直销领域的虚假宣传行为过程中，基层执法机关应增强主动举证的意识，对宣传材料的制作者或提供者、被宣传商品或服务的实际质量性能状况和来源等进行调查取证，确定虚假宣传的目的是什么。
　　二是对当事人发布虚假信息后实际的收益情况要仔细调查。除了看销售产品获利外，基层执法机关还要看涉案当事人有无通过补贴、奖金、提成等获取额外的收益，收益是作为利润还是进一步分解向下发放等。举个例子，不少直销企业目前采取所谓“俱乐部”“沙龙”等形式组织经销商团队，直接负责人按照公司规定为下级参与人提供指导、分享等服务，按照“服务质量”的好坏及“服务小时数”来获取公司给予的“服务费”。团队负责人实施虚假商业宣传行为时，对其定性处理完全可以依据新《反不正当竞争法》的相关规定查处。这些团队本身是松散的，负责人或者“服务人”本身是在以往的经销商中挑选的较有经验者。其对下级参与者的“服务”，是通过自身的成功经验来吸引他人成为经销商或者对成为经销商的参与者传授推销经验，与时下的各类推介会并无实际区别。团队负责人所获取的“服务费”，可能会含有少量企业支付的支持费用，相当于“底薪”，但主要部分仍然与其推广程度、被推广人的认购数量金额有直接关系，拿的还是“提成”。因此，基层执法机关在计算这种行为的违法所得时，不应按照负责人所获得的“服务费”来计算，而要按比例提出“服务费”的总销售额来计算。
　　当然，手段的丰富只是一个方面，基层执法人员调查案件的思路也需要相应调整。在对直销案件进行查处时，基层执法机关应遵循整体调查的原则，主要从两个方面展开。
　　一是主体调查的整体性，不仅调查涉案主体的相关行为，对关联主体的行为以及关联关系本身也应进行调查。从以往查处的直销领域虚假宣传案件看，执法人员对直销员、经销商等实际行为人的虚假宣传行为本身要分目的、过程和结果进行调查，对关联的直销企业及其分支机构等上层机构在具体行为产生和发展过程中所起的作用也应进行相应的调查。对上层机构是否采取纵容、默许的态度，是否提供产品、计酬方面的技术支持等可以解释上下级关系的内容，也是执法人员调查重点。
　　二是违法行为调查的整体性，对不同违法行为之间的主从关系、包容关系要加以分析。虚假宣传与违规招募直销员、虚假宣传与超范围销售直销产品、虚假宣传与违规直销员培训、虚假宣传与违规推销、虚假宣传与组织策划传销这些常见的复合问题，时刻考验着执法人员的执法能力和水平。