随笔杂谈 │ 2013-05-15 11:58:18

太平洋案件从2012年12月28日经过六天审理休庭，至今（2013年5月13日）已经四个多月，仍然未能下判。最近，网络上又传出了新的声音，不能不引发再次的思考。本人曾经发表了博文，《如何看待太平洋案件》，分析了太平洋案件的实质。至今，太平洋案件迟迟不能下判，纠结何在？不妨见仁见智，再分析一下。

检察院起诉太平洋违反了组织领导传销活动罪，陈有西大律师辩护说太平洋运用的不是传销模式是BMC新模式，诉辩两家在争辩文字中，都暴露了对这个曾被翻译成“传销”的商业模式并不理解。

既然在中国，只能用代表中国政府制定的法规条文，一个是工商总局制定的2005年11月1日生效的《禁止传销条例》，另一个是2009年9月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的刑法修正案（七）第二百二十四条之一，“组织领导传销活动罪”。 

根据中国2005年11月开始实施《禁止传销条例》的定义，【传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。】定义很清楚，但是怎样解读却是关键。这里面有两点必须注意，第一，行为上必须采取多层次计酬制度，第二，结果上要有【牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定】的后果。显然，行为和结果二者缺一不可，但如何量化执行？行为容易判断，但结果如何落实？由于没有量化标准的客观解释，“禁传条例”在实际执行中，被个别执法者作为随意权力寻租的邪恶之剑，已经是不争的事实，证明了法规条文存在着致命缺陷。

很明显按照禁传条例定义的传销概念，在中国恐怕没有人能戴的起这顶帽子，【牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定】，这样的结果哪个人能做到？相信胡温政权、习李组合的经济不会这么脆弱，社会更不会这么摇摇欲坠弱不禁风。

“组织、领导传销活动罪”上升到了刑法，司法解释已经与《禁止传销条例》明显不同。“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

尽管组织领导传销活动罪条文上作了量化，并且去掉了根本无法落实的“影响社会稳定”的后果表述文字，但是，“......引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的......”，这里的“传销”活动的概念和定义，仍然要以禁传条例为准，这同样使得刑法修正案的解释和执行陷入了无法自圆其说的尴尬局面。

关于这一点，中国政法大学教授裴广川在【组织、领导传销活动罪应更名】文章中指出，“组织、领导传销活动罪”名实不符，并认为，“组织、领导传销活动罪”罪名不利于争取完全市场经济地位，还提议应更名为“商业诈骗罪”。其实“组织、领导传销活动罪”更名，等于是对“禁传条例”的否定，等于是对工商总局制定的与世界直销联盟定义不同的“传销”概念的否定。

在此引用一下本人《如何看待太平洋案件》文章中一段文字，

【既然是刑法，有必要先说说犯罪动机！按照我国刑法学教科书的定义，所谓犯罪动机就是指“刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为；说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。”

犯罪是一种法律所禁止的恶，刑法的功能不仅在于维护社会秩序及保障公民自由，惩戒罪恶，还具有道德规诫的功能。刑法作为一种道德规诫的功能是通过追求刑法的价值理念——公正来实现的。只有这样，刑法才能成为一种为人们所拥戴，所信服的良法。而要做到这一点，不考虑犯罪动机在刑法中的地位和作用，显然是不行的。

值得指出的是，所有犯罪动机都具有反社会的性质。“组织、领导传销活动罪”的犯罪嫌疑人的犯罪动机又是什么？特别是企业法人，国际著名企业、民族企业、社会上具有诸多光环的法人代表，他们“反社会性质的犯罪动机”从何产生？】

因此，给唐庆南定“组织领导传销活动罪”不仅是牵强，确实也无法落实。

真正纠结的地方并不在这里，陈有西大律师已经给出了分析，“本案有趋利执法的严重问题”，这才是纠结关键所在。

太平洋曾经被有关工商部门查处过，并冻结了资金，罚过款，这样就使得案件有了追溯，太平洋对了，工商部门执法就错了，这恐怕是问题难以解决的一个结点，而且是死结。

想起了水浒传中武松的故事，武松被张都监陷害，施恩重金请衙门师爷帮忙，师爷建议让武松稀里糊涂承认酒醉调戏侍女结案。施恩不解，明明是被陷害，为什么要承认不存在的罪名恶行？师爷的解释很简单，既然知道是被陷害，对方要你命，你不承认轻罪如何收场？恐怕冤死狱中正遂对手心意。县官也心知肚明武松是被冤枉的，但又如何能对抗上峰势力？不如认轻罪，找个台阶，发配不至于死罪，先逃离虎口再作计较。不知道今日唐庆南的太平洋案件和武松冤案有没有相似地方？

我不敢相信哪个法官会作出唐庆南无罪，工商局枉法错罚太平洋这个判决，因为这是有连带关系的。况且，这个案子的判决，会引发很多同类案件的例比，更会引发仿效，利润先分，产品后置，恐怕面对各种演变的制度，工商、公安更无法管理。

再一次引用《如何看待太平洋案件》文章中一段文字，

【那么问题在哪里呢?不管是直销、传销、BMC，还有一个共同点，那就是都采用了网络分配。网络分配的一个特点，就是不管怎样设计网络，有50%以上的人员只能是消费者、奉献者，你可以理解成是“垫底者”。如果从收回投资金额来衡量，有的制度超过80%人员都是亏损状态，这也是不争的事实。直销产品靠价格高，让这些人员成为投资消费的“冤大头”，传销人员靠利诱，让这些人成为“垫底者”。但BMC模式，却可以让这些人员，在同等价格，甚至更低价格，通过消费返还本金，（当然这个消费周期可能比较长，消费金额比较大）这不能不说是颠覆性的进步，这对于解决直销产品好价格更好问题是很好的思路。遗憾的是，在具体方案设计上却由于量变改变了事物本质。

首先，消费保证金不能作为消费款使用，如果不消费，保证金就被无偿长期使用，这对于网络底端人员，是无法改变的事实。如果换个说法，交7000元保证金，给你价格折扣优惠，但平均折扣优惠只有3%，直到优惠总值等于你交的保证金为止，这样宣传，是否还会有人踊跃参与？

如果只是为了消费，并没有什么便宜，等于把钱让别人先无偿占用。这和许多商店办会员卡、促销政策没什么区别，许多商店几百元就可以办个会员卡，会员消费价格有的折扣30%以上，就是日用消费品，米面油肉菜，也有5%以上的优惠，比起太平洋网购返还PV值优惠的多，但是办卡会员仍然不算踊跃。因为消费者会算账，300元的会员卡，靠价格折扣优惠，要在商店消费几千元以上才划得来。太平洋之所以发展如此迅猛，不能不说是事业价值的利诱起了绝对作用。不正视这个现实，对总结经验教训，模式发展不利。

太平洋直购网涉嫌特大传销案，即使今天高院判无罪，如果软着陆做不好，日后迟早会出问题。返还保证金没问题，但前提是你要继续消费，这和分配高价产品利润空间不一样，买高价产品，只是一次投资而且马上得到产品，返还7000元保证金等值的PV，需要你后续消费几倍到十几倍金额，（姑且算10倍吧）等于7万元报单，一旦底层垫底者明白了这一点，肯定要找你算账的。很多参与者初期看不透这点，趋之若鹜为之疯狂很正常。这也是此案最大的难点，即使高院判唐庆南无罪，是新模式的创新者，甚至以前打击太平洋的各地工商公安部门，向唐庆南赔礼道歉并给予国家赔偿，但是，这个模式只要运行就不能违背网络分配规律，超过50%以上的新加入人员，靠返PV平衡心中的期望值，即使产品性价比合理，那些底层人也不会认同这种返还计划。虽然当时没看透，但日后一定愿赌不服输。【牟取非法利益，扰乱经济秩序】谈不上，但是【影响社会稳定】恐怕会发生。BMC模式没错，但是，方案的量化值却决定了事情本质有变。那时候，谁来承担这个经济上的黑洞?法律可以判决这些人不遵守契约，但被自愿消费不等于符合人性人心。】

太平洋真的想成为新模式的领航者，不是官司上的输赢问题，而是真正解决底层消费者的认同问题，只有先软着陆，才能谈稳定。

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