直销领域虚假商业宣传特点及规制分析（下）

　　查处直销领域虚假宣传行为要点
　　通过对上述4个案件进行分析，笔者认为，准确适用法律查处直销领域的虚假宣传行为，执法人员需要掌握两个要点。
　　第一个要点是对当事人的身份和行为目的进行判定。行政处罚讲究过罚相当，既可以简单理解为适用自由裁量的原则，也可以认为是要求行政执法调查全面完整准确。直销领域的销售模式，决定了实际销售行为的实施人未必是最终受益人，可能是最终受益人之一，而直销企业与直销人员一般不存在简单的劳动雇佣关系，不同于普通企业与其雇员的关系。直销人员的行为是个人行为还是公司行为不能简单判断，要从最终受益人的角度对经营行为进行客观整体的分析。
　　一是应确定当事人在整个行为过程中的层级地位，是否为行为的最终受益人，行为本身是否为其他行为服务。如果以销售产品为目的，以销售所得或销售返佣为收益，则应从其他的角度判断属于直销推销过程中的虚假宣传行为；而以推荐他人加入直销为目的，以推荐人数或被推荐人的业绩向企业索取奖励补贴的，则应从企业角度来判断。
　　二是要对所调查的违法行为是否有前置行为和后续行为进行判断。前置行为包括直销企业是否主动要求经销商招募人员、是否设置了认购产品与转化身份的条件、是否设置了奖励条件引导从业人员招募人员等，后续行为则包括被发展人认购产品后是否发生身份转变、被发展人人数或销售业绩是否为当事人带来额外收益等。只有进行过判定，才能确保已经完全了解涉案当事人违法行为的性质，才能保证适用法律条文的准确性，并有效避免因此产生的监管追责问题。
　　第二个要点是对直销与非直销行为进行判定。目前尚无明文规定直销企业不得从事传统零售批发业务，故直销企业与其经销商、代理商、合作伙伴等依据所签订的购销、供销、代销协议，可以从事一般的零售和批发业务；直销员在从事直销的同时，设立其他经营实体从事传统零售业务也未被禁止。因此直销企业及其分支机构、直销员所从事的经营活动不一定是直销活动。
　　《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》明确说明，直销企业经销商不得从事直销经营，那么如何判断经销商从事的是否为直销经营呢？
　　《直销管理条例》第三条规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。本条例所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。”直销区别于传统零售批发的一个最显著特点是在固定营业场所之外进行推销，直销员可以依托直销企业的服务网络，降低自身的运营成本和宣传成本。但随着微商以及其他新型营销模式的推广，互联网本身跨越地理界限和虚拟世界的特性，使直销与新型营销模式之间的区分已不再那么明显。