《电子商务法》重点条文理解与适用（五）

　　(二)刷单行为的责任
　　电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，即禁止刷单。广义而言，刷单也是一种虚假宣传，但应当区分商品、服务信息的虚假宣传与刷单行为法律责任适用方面的异同。

　　(三)行政责任与刑事责任
　　《反不正当竞争法》第二十条对商品服务信息的虚假宣传与刷单行为放在一个条文中，规定了相同的行政责任。但除特定的宣传形态外，网络交易中平台网页反映的商品销售数量和评价等信息，是交易行为在平台系统上自动生成相应交易数量或评价内容，不属于广告。所以在《广告法》规制上，仍应区分刷单显示的虚假数据与发布虚假销售状况广告行为的界限。在刑事责任方面，刷单行为情节严重的，可构成非法经营罪。实践中还存在一种恶意反向刷单，即竞争对手故意给经营者虚构交易或编造评价，导致经营者被平台采取制裁措施。恶意反向刷单也属于不正当竞争行为，也可能构成破坏生产经营秩序罪。

　　(四)民事责任
　　商品、服务信息的虚假宣传与虚构交易、编造评价在民事责任构成要件上存在差别。第一，在前者，消费者购买的商品或服务与经营者的宣传或承诺不符，产生损失，经营者当然构成违约或欺诈，消费者有权请求赔偿。在后者，刷单行为破坏了市场秩序，整体上有害于消费者权益保护。但在个案中，并不必然导致消费者损害，经营者虽然有刷单行为，但消费者购买的商品本身符合约定及法定标准时，该消费者没有损失，赔偿损失的请求缺乏依据。第二，平台内经营者的刷单行为，若违反了与平台经营者的服务协议或交易规则的约定，平台经营者可以要求平台内经营者承担违约责任。第三，刷单作为一种不正当竞争行为，理论上其他经营者有权要求刷单责任人承担赔偿责任。但如何量化或计算刷单行为对其造成的损失，还应视情形而定。

　　03、电子商务经营者定向提供搜索结果的规制
　　《电子商务法》第十八条规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”理解该条规定应把握以下几个方面。
　　第一，《电子商务法》要求经营者提供个性化搜索结果的同时提供非个性化选项，立法目的不是为了限制定向推送搜索结果本身，而是为了制止电子商务经营者利用数据算法不平等对待消费者的行为，即主要针对“大数据杀熟”现象。所谓“大数据杀熟”，是电子商务经营者根据消费者消费习惯、收入水平进行大数据“画像”，就同种商品或者服务，提供不同的搜索价格。“大数据杀熟”是电子商务领域的新问题，价格上的区别对待，侵害了消费者的知情权和公平交易权。《电子商务法》的规定，主要是对此现象的立法回应。
　　第二，定向提供搜索结果具有提高效率、满足消费者个性化需求、促进交易等作用。由于任何搜索结果的提供都是人为数据分析设计的产物，绝对意义的非个性化选项很难确定，且大量的非个性化搜索信息往往并不是消费者需要的，因此，只要提供个性化搜索结果并非不平等对待消费者，则对电子商务经营者履行“提供不针对消费者个人特征的选项”这一义务标准应采取相对宽松的态度。认定不针对消费者个人特征的选项，不必要求提供与搜索意向毫无关联的一切商品和服务，只要在所搜索的商品或服务中提供其面向不同消费群体相应档次的商品或服务，并且价格具有普遍性，并非针对某个消费者即可。
　　第三，在消费者进行搜索时，经营者除了提供自然排名的商品或服务搜索结果外，还另外推送广告或竞价排名的商品或服务的，适用《广告法》的规定。
　　第四，《电子商务经营者》未规定违反本条的民事责任。《消费者权益保护法》规定了消费者的知情权、自主选择商品或者服务时进行比较、鉴别和挑选的权利以及公平交易的权利、获得赔偿的权利。笔者认为，对于违反《电子商务法》规定的“大数据杀熟行为”，消费者有权根据上述规定，要求经营者赔偿就相同时间、地点、相同商品或服务所支付价款高于其他消费者支付的部分。

 

□北京工商大学 吕来明 王慧诚