化妆品广告功效宣称常见法律风险及合规建议

　　合规建议：
　　1.广告主对功效宣称的真实性承担举证责任
　　根据《广告法》第四条和《化妆品监督管理条例》第六条的规定，化妆品企业作为广告主应当对广告内容的真实性负责。在虚假宣传、虚假广告案件执法实践中，在当事人无法证明宣传广告内容真实性的情况下，执法机关是否可以直接推定为虚假宣传或虚假广告？在理论界和实务中存在两种观点：第一种观点认为：不能直接推定，在当事人不能直接证“真”的情况下，执法机关还需要提供证据证“伪”。第二种观点认为：可以直接推定，在当事人不能直接证“真”的情况下，执法机关可以直接推定广告宣传内容虚假，但市场监管部门对当事人提供的证据进行反驳的，需承担相应的举证责任。从上述案例以及近几年市场监管部门公布虚假广告案例，以上第二种观点是目前的主流观点，因此，化妆品企业在对化妆品的功效宣传时都应准备好相应的证明依据。

　　2.《特殊用途化妆品许可批件》并不是化妆品特殊功效的证明依据。
　　特殊用途化妆品宣传特殊功效仍需要提供证明依据，《特殊用途化妆品许可批件》并不是特殊功效的证明文件。《特殊用途化妆品许可批件》上面除了产品的相关信息，还会注明：“国家药品监督管理局未组织对本产品所称功效进行审核，本批件不作为对产品所称功效的认可。”，这意味着即便取得了《特殊用途化妆品许可批件》，仍有可能因为宣传无依据而被查处，前述案例2即属于这一情形。

　　3.化妆品成分功效不必然等于化妆品产品的功效。
　　类似于前述案例3通过宣传成分功效间接宣传化妆品的功效是一类比较常见的宣传方式，但即便对成分功效能够提供依据证明，而成分的功效不一定能够成为功效宣称的有效、充分依据。一方面是在化妆品生产的过程中，成分性质、状态是否发生改变？成分浓度比例高低？以及其他因素都可能影响化妆品成品中成份功效的发挥。二是如果成分功效依据是文献资料，也不一定能够满足化妆品功效宣称依据的类别要求。
　　关于化妆品成分功效和成品功效，建议可以参考食品成分与食品功效宣传的关系：药食同源物质作为原料生产药品或者食品、保健食品的，其广告标准应按照生产加工后的商品属性予以规范。药食同源物质单独作为商品进行销售的，应当根据生产加工企业及生产标准判定其商品性质。生产加工企业为食品生产企业，或按照食品QS标准进行生产的，商品性质属于食品，其广告标准应当遵守《广告法》第十七条的规定，不得涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。生产加工企业为药品生产企业，并按照药品或者中药饮片的加工标准进行生产加工的，商品性质属于中药材或者中药饮片，宣传的功效内容以最新《药典》中的相关记载为准，并遵守《广告法》的规定。

　　4.注意功效宣称依据的充分性
　　不同类别的强度的功效，对证明依据的要求也不一样，强度越高的功效宣称对证明依据也越严格。《化妆品功效宣称评价规范》（征求意见稿）对不同功效的证明依据作出了以下明确规定：

　　仅具有保湿、护发功效的化妆品，可以用文献资料、研究数据、功效评价试验当中的任一一种或多种依据作为证明。
　　具有抗皱、紧致、舒缓、控油、去角质（非物理作用）、防断发、去屑功效，以及宣称温和（如无刺激）或量化指标（如功效保持时间、统计数据等）的化妆品，应当通过功效评价试验方式（即必须有人体功效评价试验、消费者使用测试、实验室试验其中的一种或多种依据），可以同时结合文献资料或研究数据分析结果，进行功效宣称评价。
　　具有祛斑美白、防脱发、防晒、祛痘、滋养、修护功效，或者进行较强特定宣称（如宣称无泪配方）的化妆品，应当通过人体功效评价试验方式进行功效宣称评价。
　　进行特定宣称（如宣称适用于敏感皮肤或肌肤）的化妆品，应当通过消费者使用测试或人体功效评价试验的方式进行功效宣称评价。

　　5.感官直接识别功效或仅具物理作用的功效仍需能够提供功效证明依据
　　虽然《化妆品功效宣称评价规范》（征求意见稿）规定，对于能够通过视觉、嗅觉等感官直接识别（如清洁、卸妆、美容修饰、芳香、爽身、染发、烫发、发色护理、脱毛、除臭、辅助剃须剃毛等）的，或者通过简单物理遮盖、附着、摩擦等方式发生效果（如物理遮盖祛斑美白、物理方式去角质、物理方式去黑头等）且在标签上明确标识仅具物理作用的功效宣称，可免予公布产品的功效宣称依据的摘要。但是我们认为，免于公布产品功效宣称依据的摘要并不等于免除功效宣称的证明责任，此类功效宣称仍应能够提供相应证明依据。但鉴于此类功效的效果能够比较直观的识别和判断，因此对化妆品企业的证明依据的标准也应适当宽松一些，在证明依据的类别上可以更加灵活。