飞雁论坛——直销与传销 │ 2013-01-16 11:22:22

四、关于本案指控证据的质疑
 　　

法院用了两天的时间进行了法庭调查，相关证据的质证意见，法庭已经记录在案，请审查采纳。主要的证据体系，无法证明指控的事实，有点直接矛盾，无法证明犯罪。有的可以证明原公安机关不构成犯罪、撤销案件的意见的正确性。
　　

《起诉书》指控本案证据的六类证据中有相当一部分可以用来证明唐庆南无罪，控方有部分证据缺乏证据的三性，有些证据没有证明力，有罪证据之间不能形成有效证据链。辩护人依照起诉书排列的证据排序逐一发表辩护意见：
　　

1、被告人供述难以证明本案存在传销。
　　

本案的所有被告口供，都不承认BMC模式存在传销。只有童年在审讯20天后，改变了第2天一直坚持的没有传销的说法，“分析”出了精彩公司的六个传销特征。但是公开开庭时，他当庭再次否定了传销。他的改口供，是因为刚被山东抓过，化了160万保出来，又被南昌抓了，进行通宵审讯。另一个曾经有罪供述过的刘葆华，也同样，他被山东公安抓了，化了500万才保释出狱，结果又被江西抓了，进行通宵审讯。他是一个左肺已经萎缩经常咯血的人，心脏也开始萎缩，这样审讯根本受不了。因此即使有这种有罪供述的，也不能按照被告口供定罪，还是要依据事实和法律。再过十几天修正后的《刑事诉讼法》就正式实施了，其中有一条就是不能强迫被告人自证其罪，两最司法解释精神，已经要求审判中遵守新刑诉法。
　　

其实，本案的口供并不重要。因为本案主要是法律性质之辩，客观事实上没有大的争议。而法律性质并不在乎被告是不是承认犯罪，逼取他们的口供并没有什么用。根据客观的发生经过和方式，就能够分析出精彩公司有没有传销特征。
　　

唐庆南、程芳英、董思等多名被告自始至终在为自己做无罪辩解和陈述，无法证明全案构成犯罪。
　　

2、司法鉴定报告无法证明有层级传销和亏损损失。
　　

本案的若干份司法鉴定意见，是需要重点注意的可能直接导致错案的证据。我们认为，这些鉴定不真实、不客观、不全面、不科学，不能反映本案真实情况，鉴定程序违法，不能作为定案证据。详述如下。
　　

（1）鉴定报告不具备真实性。
　　

必须指出本案的司法会计鉴定，不是第一次对精彩公司的财务账册做司法鉴定了。南昌市公安局早先曾对同一事实，做过几次鉴定，鉴定结论均为有盈利，健康，企业无罪，而这次突然认为有罪。对同一事实作出的鉴定竟会得出两种截然相反的结论，而根据的财务基础数据没有任何变化。因此此次鉴定结论同数据没有关联性，不具备真实性。
　　

鉴定出尔反而前后不同。南昌公安机关2010年撤销案件时，也是进行了审计鉴定的。那一次认定为无罪。该案相同事实南昌市公安局曾做过的前几次鉴定所依据的是同一财务账册。这次认为有罪，无论是公安机关，还是鉴定机关，都无法自圆其说。完全是根据领导需要，来编审计结论。

（2）鉴定报告不具备客观性。
　　

本案鉴定人不能保持独立审计，受公安有罪推定意图指挥，将一个盈利1亿多的公司，通过错误科目调账，鉴定为亏损13亿。
　　

对同一事实作出的鉴定竟会得出两种截然相反的结论，而根据的财务基础数据没有任何变化。因此此次鉴定结论同数据没有关联性，不具备真实性，鉴定机构是受到办案机关先入为主的影响，有罪引导，作出迎合性倾向性结论。被直接写进起诉书作为指控依据。这是这个鉴定意见错得最为离谱的地方。
　　

这个错误是怎样来的呢？就是对商户保证金的理解上，出现了违反基本财务知识的难以置信的调账。
　　

精彩公司累计收到客户的37亿保证金，原来做账科目为暂收款应付款，这是很正确的。这个保证金，公安机关理解为是不能用的。经过我们的当庭质证，公诉人已经修正了这一错误，当庭表示保证金是可以使用的。保证金，是预期消费的保证，比如交7000元购买1000PV，是保证自己的消费能够达到1000PV的积分，一达到100PV，就可以返还700元，直到全部退还。在刚交到精彩公司时，这相当于贷入的流动资金，不享有最终的所有权，是要还的，但是享有暂时的占有使用权。这同移动公司的手机套餐，先交5000元送手机，然后保证使用移动的网，每月产生电话费消费，一年后，这些钱都以抵扣话费方式还清。移动公司先收到的这5000元，当然是可以用的。还有如高尔夫会员卡，先购后消费；房产公司预售房的保证金；健身房的事先购买折扣消费会员卡，都是可以将收到的保证金即卖卡的钱进行使用的。再提供不断的后续服务。PV积分也一样，先交了保证金，然后根据达到的消费值，按不同比例返还，直到全部归还。这个先收的保证金，当然是可以由精彩公司使用的。BMC的成功模式，就在于将商业利润基本上让利给消费者，而运用规模优势沉淀客户保证金，产生附加利益，实现双赢。如果不能使用保证金，公司根据无法运营。
　　

而这些审计报告，就是听了公安机关“保证金不能动用”的意见，进行错误的科目调整，从而得出了公安需要的巨额亏损的结论。[2012]701号《鉴定报告》第3页说：“其招募诚信渠道商户的业务不产生经营性收入，”“返利支出4.16亿，该公司将其计入其他应付款（借方）中，经鉴定，本中心将其调整计入管理费用”。第5页说，“将记入往来账中的已经支付的返利款13.6亿，调整计入管理费用”，“调整后，主营业务收入11.25亿，主营业务成本10亿；营业及管理费用支出14亿，调整后公司实际亏损13.7亿。”13亿亏损于是被公安、检察写进了起诉书。一个30名员工的公司的管理费高达13亿，这个天方夜谭是怎么来的呢？
　　

就是将进项的保证金暂收款，视而不见，不能用，“不产生经营性收入”，然后把归还保证金理解为返利，说成是“管理费开支”。这样公司亏损13亿的故事就被这个鉴定中心编出来了。其实，保证金计入应收应付暂收暂付科目是正确的。计入其他应付款，返利时归还了保证金，从应付中减少，公司的资金平衡表能够真实反映。公司不但没有亏损，相反已经盈利1亿多。直到公安立案，查封现金就达11亿，电子商务保留结算账户中留5亿多，公司根本没有亏损。这种鉴定直接违反了会计准则中“独立、客观、公正”的鉴定要求。
　　

（3）鉴定报告不具备完整性，断章取义。
　　

辩护人在阅卷过程中发现，本案鉴定报告中2011年、2012年的年度会计鉴定数据缺失。 鉴定书第1页明示鉴定的资料和数据不完整。“无法确认2007年到2010的经营成果”（《补充鉴定情况说明》第2页）。“由于不断更新，数据覆盖无法确认商城订单数据，无法确认资产状况和经营成果，”但是在鉴定结论中又没有声明保留，被公安机关直接采用。直接违反了“真实、完整、充分”的鉴定审计原则。
　　

（4）鉴定报告不具备专业性科学性。鉴定不科学，基本概念没有廓清。
　　

公安机关选择了不了解电子商务和直销财务特征的审计鉴定人员，业务不熟。一是对“客户保证金”的性质，不具备审计的基本知识。二是对PV返利积分业务模式不熟悉。三是精彩公司的营业模式特殊，会造成公司每天的流动资产和流动负债的变化极大，而且是早期大投入建立交易承诺，每天产生真实消费获得折扣利益，后期产生利润。而鉴定报告却是以正常企业审计的年为单位做出的。辩护人认为，在鉴定此类流动资金变化巨大的公司财务收支情况时，应当至少以月份为单位来计量。
　　

《补充鉴定情况说明》最后一页中说：“应支付返利2.2亿，其中消费返利738万，推广返利2.16亿，推广返利占96.7%”。这一结论同样被公安、检察机关采用，作为指控依据。以证明精彩公司就是靠保证金来返利的，因此是传销公司。其实，精彩公司根本没有“推广返利”的概念，只有消费返利。达到消费积分，返还保证金，同时享受消费PV返利。这个推广返利，就是客户已经达到消费1000PV后，归还7000元。集群消费中，渠道商吸引了其他人一起消费或者交保证金加盟，资金到公司后，渠道商自己早先承诺消费的保证金就可以拿回去，比如7万购买了1万PV，有了其他人同他一起消费，或者愿意交一份保证金，先加入的人就可以拿回自己的相应保证金。这根本不是拿别人的钱，而是拿回自己原先交的钱。根本不是“推广返利”。

（5）鉴定超出司法会计鉴定的范围。
　　

根据证据规则中对鉴定结论的鉴定事项必须是事实问题而非法律问题。鉴定结论回答的应当是司法会计鉴定能够回答的问题，而不是案件性质问题和其他专业问题。象层级有没有，不是提取电子数据鉴定人所能够明白的。他只是相当于公证人的客观提取，而没有作出分析结论的专业知识。
　　

层级有没有，基本的区分，是一种财务知识、法律知识的鉴别。是按业绩区别返利比较，还是按人头结算返利比例。这不是数据审计人员、财务人员，能够解决的，是按合同、协议、规则、实际结算方法来确定的。《鉴定书》的返利级差等级，实为按消费量大小确定各人的返利优惠条件的不同，被公安机关理解为人头传销层级。
　　

（6）鉴定报告程序违法。应当重新进行鉴定。
　　

《中华人民共和国刑事诉讼法》第121条的规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。
　　

本案鉴定报告由于实在错得太离谱，公安机关给唐庆南和徐兴春看时，本案唐庆南、徐兴春等人都提出了异议，指出审计结论完全错误，同以前的审计结论完全不符，保证金的性质理解和计算方法违背基本的常识。但是公安机关不记录，审计鉴定部门没有任何采纳，没有审核复议。连异议意见材料都没有附卷。
　　

司法鉴定是关键性的证据，这些前后矛盾并违背基本财务常识的鉴定结论，明显受到办案机关的有罪推定的引导。唐庆南在侦查机关告知他本案的该鉴定报告结论时，就曾郑重地要求应由江西以外的中立鉴定机构重新鉴定，我们各被告的辩护人在庭前、在法庭调查过程中也一再申请重新进行司法审计鉴定，其他有几位同案被指控被告和辩护人也当庭提出要重新鉴定。所以，恳请法庭能组织重新鉴定工作。我们申请法庭，向南昌市公安局调取2010年得出的精彩公司不构成犯罪的司法鉴定意见。并委托江西省以外的鉴定机构重新进行客观鉴定。
　　

因此，我们已经在庭审之前，向法院申请调取南昌市公安局查封的2010年精彩公司不构成犯罪的司法鉴定报告。法庭也已经调取。可以证明后一鉴定的荒唐和错误。
　　

请法庭对本案鉴定结论重新进行科学真实的鉴定，不要赶时间，以防止错案。
　　

3、证人证言不能证明有传销行为。
　　

本案没有报案人。很清楚，立案原因来自于行政执法部门的高层的分歧意见，一种无罪意见占上风，就撤销案件；另一种有罪意见占上风，就立案抓人。没有真正的传销案中，有大量末端消费者被骗上访*的现象。
　　

太平洋网有676万购物消费者，产生十几个有意见的人是不难理解的。关键在于他们有没有被骗和损失保证金。渠道商都是充分了解后才签订合同，并有十五天的无条件反悔期，所有资料和合同义务条件，都是网上可以事先查阅并反复研究的。合同必须遵守。而且，这些人的保证金返还是有保障的，只要按照合同条件进行消费累积，没有一个消费者达到条件而没有返还。提前反悔要求拿回，是合同违约行为，并不是真的有被害。
　　

证人万壮丽、汪爱国、张靖等人的证言。这几个证人多是公司员工和部门主管，他们的证言只能证实公司正常经营和基本制度，他们与公司的关系和薪酬都是正常的劳动关系和合理报酬，在证言中，他们并不认为公司的行为是违法或是犯罪行为，也没有从公司获取不法利益。
　　

《刑事诉讼法》明确规定，证人只能对自己知道的事实如实作证，不能发表评论性和推测的证言。本案却将对个别证人自己都不清楚和搞不懂的问题，提出推测性和评论性证言的内容作为证据使用，明显违反《刑事诉讼法》的规定。
　　

4、江西精彩公司购买的汽车、宣传资料、银行账户明细、等物证和书证只能证明公司的正常经营管理活动，无法证明进行了传销。
　　　　

5、外地已生效刑事生效判决在本案中没有证据效力。
　　

个别人自己的违法行为，不能推定为公司的行为公司的BMC模式有不当。中国不是判例法国家，我们不承认判例的效力；各案件事实情状不同，没有可比性；在案的刑事判决从认定事实的内容上不能准确的涵盖BMC模式的全部，存在着个人操作不规范或是背离BMC模式宗旨的情况；刑事判决中对其他案件判决认定的事实，只能作资料参考，不能按《民事证据规则》作为直接定案的依据使用，这一点同刑事审判不同，提请法庭予以充分注意。
　　

6、精彩公司的宣传资料没有虚假。
　　

这些宣传资料同网上一直公示的，没有任何不同和虚假，是全民监督的公开内容，不同于传销的封闭引导的口口相传，不能证实唐庆南从事了虚假宣传和做了假账，反过来，这些内容真实的书证，能够证明唐庆南是在进行真实的合法经营。视听资料是精彩公司为了规范经营，严防渠道商把BMC带进传销的误区，而辛苦拍摄的BMC模式的介绍。视听资料不但不能证明精彩公司在从事传销，反而是证明唐庆南无罪的证据。相信无论谁都不会去耗费巨资来固定自己从事违法犯罪活动的经过，这种逻辑上也是讲不通的。

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