飞雁论坛——直销与传销 │ 2013-01-25 11:06:00

《电子商务模式创新与刑法保护》

专家论证会发言纪要

（已经各位专家本人审定）

会议主题：江西南昌太平洋直购网被控传销案论证会

会议时间：2013年1月16日

会议地点：香格里拉大酒店二层玫瑰厅

陈有西：（本案第一被告唐庆南辩护人，一级律师，中华全国律协知识产权委员会委员，中国人民大学律师学院兼职教授 ）

尊敬的各位专家：在百忙之中请各位老师、专家参加中国互联网行业电子商务法律保护方面的一个论证会，谢谢大家能够重视到会。

相关的材料，包括侦查和起诉机关的意见，以及律师辩护方的意见，南昌公安机关早先撤销案件的意见，省政法委当初协调各家的意见，都已经书面发给大家，请仔细审阅。

这个案件发生在江西南昌，涉及全国676万网上购物者、12万渠道商也就是承诺消费的预交保证金缴纳人，60亿电子商务购物的保证金。是一个比较复杂、新颖、社会影响大、争议大的大案。

作为在中国互联网行业目前最大的被控传销犯罪案例，作为一个案例载体，我们想讨论一下中国电子商务经营行为的界限。怎么样的行为是我们现在应当鼓励和支持的？怎样的行为是我们需要规范和打击的？

下面我介绍已经到会的各位专家：

中国政法大学终身教授、著名法学家江平教授；中国人民公安大学教授、博导、中国法学会诉讼法学研究会崔敏副会长；中国政法大学教授、博导、阮齐林教授；中国法学会刑法学研究会副会长、中国社会科学院法学所刑法室主任刘仁文教授；中国法官学院教授、中国法官协会研究部主任、原最高法院研究室副主任张泗汉教授；中国政法大学教授、博导、皮艺军教授；清华大学当代中国研究中心专家网络负责人、清华大学公共管理学院社会政策研究所执行所长、中国人民大学法律社会学研究所李楯教授；国家电子商务研究院李鸣涛副院长；博客中国创始人、全球网董事长方兴东博士；商务部中国电商委秘书长吴声博士；对外经贸大学教授、商务部特聘电子商务专家王健教授；中国社会科学院电子商务研究室主任黄浩教授；中国互联网协会政策资源委员会委员、中华全国律协高新网络委员会委员胡钢律师；北京市炬原律师事务所合伙人赵恩峰律师。感谢并欢迎各位专家！

下面我扼要介绍一下案情，各位专家可以对照审阅材料和证据。

发生在江西南昌的太平洋电子商务被控为传销案，已经南昌市中级法院经过2012年12月18日到28日断续六天审理，休庭待判。

一、  简要案情

江西精彩生活投资公司设立于南昌，注册资本1.99亿，法人代表是从事司法警察二十多年后辞职从商的唐庆南。2007年为销售积压商品，开通太平洋直购网。将商品放在网上公开销售。2008年研究国内其他电子商务购物的各种优势，开发设计了B（供应商）M（中间商，电子商务交易平台）C（消费者）电子商务模式，进行BMC 模式运营。其特征是利用电子商务不用营业房和物流自营等低成本运营，将商业环节利润，基本上全部让利给消费者，吸引消费者到太平洋网上来购物。太平洋网将供货价格在网上公示，让商品直接同消费者见面，并公布进货价格，宣布商业利润形式，基本上返还给消费者。迅速吸引了大量消费者到太平洋直购网上购物。网上交易真实，货物真实，假一赔十并有供应商银行保证金帐户保障，普通消费者确实可以获得更多的优惠和实惠。

太平洋网为了迅速占领市场，设计了等级折扣率，购物越多越多折扣越大。折扣率分成12级差别，以消费积分（PV）计算。设定购物会员制，承诺消费到7000元，得1000PV，可以成为大户“渠道商”，能够收回全部保证金。实现1000PV，有三种方式，一是不断购物累积，获得返利积分到1000PV；二是直接一次性购物到1000PV积分；三是未消费少消费，但是愿意直接交保证金7000元，实现1000PV获得渠道商资格。  

渠道商可以自愿组合集群消费者，可以选择交数百万的保证金，然后向其他渠道商转让自己的PV。由于消费越多返利越多，就出现了一些集约（类同团购）消费者，2009年底，该公司启动省市县代理招商。吸引渠道商。但是所有的预饮承诺消费的保证金，渠道商无权经手，都是直接汇入精彩公司设定的户头，在电子商务每个个人帐户上记录，在消费中直接抵扣，对每一笔消费各人都是由自己控制。

2010年6月，江西省南昌市工商局以江西精彩生活投资有限公司涉嫌传销，向南昌市公安局移送案件。同年6月29日南昌市公安局对江西精彩生活投资有限公司立案，对公司正常经营行为予以监管；2010年11月10日南昌市公安局在公安部经侦局、江西省公安厅经侦总队的指导下，经过五个月的调查取证，司法审计鉴定认为，无法认定江西精彩生活投资有限公司的行为有“骗取财物”的情形；决定撤销对此案的立案；并向公司和唐庆南送达《撤销案件决定书》。

由于工商系统有不同看法，江西省公安厅要求省政法委研究协调。2011年11月11日中共江西省委政法委员会复函江西省公安厅，认为：南昌市公、检、法等政法单位对江西精彩生活投资有限公司的撤销案件的定性意见一致，无需政法委协调。南昌市公安局于是将案件退回工商局，并说明了不构成犯罪的认定理由。

随后，江西省商务厅于2010年12月，向国家商务部推荐江西精彩生活投资有限公司为电子商务示范企业；国家人保部培训中心严格审查，正式委托其为全国首家“BMC电子商务师”指定培训和考试机构。其他政府部门也一直支持肯定。

撤销案件后，南昌公安局对太平洋网进行监管性经营。一年半中，在南昌公安局的直接监管下，BMC模式一直正常运营，每一笔资金动用都要公安局审批。精彩公司业务大幅度发展。保证金收入从近10亿发展到60亿（实进37亿）。

2011年7月，山东聊城莘县公安局拘留加盟渠道商刘葆华、童年，检察机关审查把关认为，不构成犯罪，不予批捕。当地公安局对两人索取660余万“取保金”后释放，案件一直不了了之。

2012年4月，由于工商机关坚持本案是传销犯罪，不断向工商总局反映，同时南昌当地机关担心其他省份抓人，扣划数亿公司款项，南昌市公安局突然改变原来定性，拘捕本案八人，查封精彩公司近12亿账上保证金户头现金资产，和该公司广东近6亿的房产。同时对电子结算银行中的近6亿流动资金进行监管。“太平洋直购网”交易在公安局监管下，至今一直正常进行。

2012年11月29日，南昌市检察院向南昌市中级人民法院提起公诉； 12月18日到28日断续六天审理，休庭待判。全国各地十多位律师，多数对全案作无罪辩护。有个别对自己的被告人作罪轻辩护。

二、争议焦点：

来自北京、浙江、四川、江西的十几位律师和控方在案件的定性上、适用法律上、鉴定结论的科学性合法性上，都发生激烈争议：

第一，BMC模式是电子商务最先进的创新，还是骗术高明的传销？

第二，积分返利的等级，是不是传销的层级？集约渠道商，是不是地区传销头目？太平洋直购官方网把渠道商分为12级，不同级别的渠道商缴纳的保证金数量不同，享受的返利比例也不同。产生的利润严格按劳按量进行分配。经营中虽然有人的运作，但“人”是具有营业执照的企业法人或个体工商户，不是按简单的人头数量及层次来进行分配的，业务跟量有关系，跟人数多少没有关系。这些根据推广pv量或是实际消费取得的返利是不是传销中有序的层级关系？

第三，BMC模式保证金是自己帐上的预约消费保证金，还是传销入会费？会不会被像“庞氏编局”一样骗走？会不会血本无归？

第四，BMC模式商品是否真实？能不能实现真实货物交易？能不能实现“省钱加赚钱”、“就业加创业”？

第五，精彩公司是实际盈利了，还是亏损了？BMC模式会不会最后崩盘？

第六，先后两次司法鉴定《审计报告》，结论天壤之别，控方依据这次对会计科目进行调账，将记入往来账中的已经支付的返利款13.6亿，调整记入管理费用。是否正确？这样一来得出公司亏损13多亿的结论是否可以作为定案关键证据使用？

第七，BMC模式有没有隐瞒真相？推广行为中公司和渠道商正常、公开的宣传能否理解为虚假和欺骗性的宣传？公司的运营网站的信息公开透明，利润分配制度、风险提示、合作协议、冷静期细则等都公开，渠道商向太平洋直购官方网缴纳保证金，预定了PV的消费量，在该预定消费实际发生或者转移时，太平洋直购官方网将保证金全额退还。该保证金的收取是合法的合同行为还是传销中骗取财物的行为？

第八，BMC模式下，会议推广等招商形式推广太平洋直购官方网，要求公司合作的诚信渠道商户，要具有企业法人资格或个体工商营业执照，限定资格的主体之间合作。这种推广和合作方式是不是传销中“拉人头”和发展下线？

第九，BMC模式下，引入了市场营销学中的“PV”作为计量单位，锁定未来订单，并可以在太平洋网上通过消费兑现，也可以自愿转移，这种以PV返利分配的利润是否是虚拟的利润？

第十、BMC模式是否具有社会危害性？该模式的返利来源，各方分配的利益，是供应商和公司经营网上消费形成真正的商业利润，供应商把独享的利润进行了分割，还是在层层吃保证金？

第十一，如何对待新生事物？政法工作是保护企业创新、促进生产力发展，还是对把不准的社会新事物匆忙出拳、破坏生产力的发展？是保护新型生产力，还是将生产力作为犯罪打击？能否对性质把不准的案件，直接用刑法手段打击？江西省政法部门原一致认为无罪的案件，在没有新事实和新证据的情况下，在公安机关监管下，业务增长了85%，又突然立案作为严重犯罪打击，是不是妥当？是否有钓鱼执法之嫌？公安监控的一年半行为，现在让唐庆南等人承担法律责任，是否公平？

第十二，如何规范和引导信息时代的电子商务新模式？对电子商务新生事物，工商如何监管，有无必要设置行政查处前置程序？司法机关如何执法？法律滞后如何解决？国家有无必要启动《电子商务法》立法？

辩护律师当庭了几个申请：

第一、对亏损13.7亿多的审计报告不予认可，要求重新审计。起诉书已经认定根据审计这个企业盈利1.1亿，但审计报告又通过调账，认为亏损13.7亿，审计报告不具有客观性、真实性，调整会计科目错误，法庭传了三个鉴定人，其中两个注册会计师、一个电子数据提取人，当庭作证，当庭律师进行了发问，最后要求他们重新鉴定。到目前为止，是否能够重新鉴定，尚不知。所以12月28日没有判。

第二个这个案子在公检法内部意见争议非常大，抓人也是对的、放人也是对，在对待电子商务新鲜事物中，在工商机关没有任何警告和处罚，直接用刑法手段抓那么多人，不妥当，如果这个案子南昌判，牵涉全国600多“渠道商”的罪与非法问题。有的人已经被拘留逮捕，和将要拘留，等待南昌这个案子作为判例，这么大的事情南昌中级法院应该慎重，应该层报江西高院和最高法院，对这样模式进行界定。

现在这两条意见引起南昌中级法院合议庭高度重视，此案到现在没有判决。在这样互联网时代、新商务模式非常有创新意义的东西，我们到底应该怎么看？今年11月11号“光棍节”某电子购物平台一天营业额高达190多亿，将来电子商务将逐渐占有市场，份额越来越大。现在很多80后、90后都是网上购物，而不是到传统商店购物。是帮助完善，还是一棍打死，很有必要邀请专家们进行共同探讨。一方面最高法院和法院系统会在研究，但毕竟只法院一家的观点，而且他们也不懂电子商务方面的专业知识。因此，我们今天请的有刑法的专家、民商法的专家、和电子商务方面国内顶级的权威人物都到了。  

这个案子原来陈兴良、张明楷等刑法学家已经进行过论证研究，他们同意公检法意见，认为这个案子不构成传销犯罪。今天扩大到民商法专家，和电子商务专家，一起研究一次，对这个问题进行非常客观公益的探讨。

本案涉案消费预存保证金60多亿（转贷方式尚未到位保证金23多亿，因此实际涉及保证金金额为37亿），涉及全国所有省市和港澳地区的676万网上购物者、12万预交消费保证金的集群消费者（本案称渠道商）、和600多位被控犯罪嫌疑人（数额较大的渠道商被作为传销层级），是近年中国电子商务领域一个非常典型的案例，将决定中国电子商务的发展方向，和电子商务民族化的发展战略。涉及到传销行为的认定、财务审计的客观真实性、电子商务经营模式的争议、刑法、民法行为性质界线，案情非常复杂。为正确区分正常电子商务和传销的区别，界定罪与非罪的界线，现将几个最重要的问题扼要介绍，供研讨论证。

我是本案的辩护律师，因此介绍的情况可能带有我的倾向性，各位专家请根据书面的材料，客观中立地进行分析，不要受我的介绍的观点的影响。请只根据本案的事实真相进行论证。下面我们想请各位专家发表你们的高见。先有请胡钢委员。 

 扩展阅读：

江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会（1）

江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会（2）

江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会（3）

江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会（4）

江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会（5）

江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会（6）

江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会（7）

江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会（8）

江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会（9）

江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会（10）

江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会（11）

唐庆楠案一审辩护词（1）

唐庆楠案一审辩护词（2）

唐庆楠案一审辩护词（3）

唐庆楠案一审辩护词（4）

唐庆楠案一审辩护词（5）

唐庆楠案一审辩护词（6）

唐庆楠案一审辩护词（7）

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