飞雁论坛——直销与传销 │ 2013-01-16 11:25:05

五、关于本案罪与非罪的法律定性
　　

法律定性，是本案的重点。因为本案的精彩公司基本行为，是公开进行的。没有大的争议。关键是法律性质上的争议。这种争议，不是控辩双方的争议，是司法机关内部也一直存在的争议。 

（一）组织领导传销罪的犯罪构成和基本特征。

组织领导传销罪，是从合同诈骗罪和非法经营罪两个罪里，通过《刑法修正案（七）》增加的罪名。其侵犯的客体，一是扰乱市场秩序；二是侵犯他人财产权，即通过层级传销引人上当，侵吞入门费。

组织、领导传销活动罪，是以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。

辩护人认为：判断BMC模式下的营销行为是不是构成组织、领导传销罪，应当按照主客观相一致的原则，从犯罪构成要件的整体性、统一性要求去综合考虑，只有在这种模式全部符合组织、领导传销活动罪的所有构成要件的情况下才能认定BMC模式行为规则构成犯罪。
　　

（二）组织传销罪的法律界定标准
　　

我们国家针对损害市场程序的传销打击，是逐渐发展起来的。法律标准有行政执法标准和刑罚标准。行政执法标准不能适用于刑罪标准，只能作为参考。

1998年4月，国务院发出《禁止传销活动通知》，国家工商局发出落实通知。

2000年，国务院办公厅再次发出55号禁止传销的通知。

2005年，国务院正式出台行政法规《禁止传销条例》。

而刑罚标准，《刑法》96条，只规定了限于人大的法律和国务院的法规、规定。工商机关的规定只能参照。因此，法律要件分析，只能限于国务院的《禁止传销条例》，来确定罪与非罪。

《禁止传销条例》第七条：下列行为，属于传销行为：
　　

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；
　　

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；
　　

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
　　

（三）BMC模式与传销的区别

对照《禁止传销条例》第七条，BMC模式与法定意义上的传销有着本质的区别，不构成组织传销罪。

第一、公开而没有误导。公司的运营从一开始就完全做到了公开透明，不仅网站的信息、利润分配制度、风险提示、合作协议、冷静期细则等公开透明，而且最重要的是公司财务一直做到了完全的公开透明。从两次立案、两次司法审计中可以证实以上所述。这些对一个民营企业来说是非常难得的，根本不存在任何欺诈诱骗行为。

第二、商户的选择和鉴别。不是只交钱就可以加入。与公司合作的所有诚信渠道商户，必须是具有企业法人资格或个体工商营业执照的工商企业，与公司签订法律合同后予以合作，否则不可以进行合作。这充分证明公司开拓市场不是拉人头的行为，是法律合同约定的合作行为。

第三、保证金的自愿选择性而非强制性。676万商户，绝大多数是没有保证金的直接消费客户。达到消费量就可以享受积分返利。没有任何人强迫他必须预交保证金。12万渠道商是反复考察、比较、论证后，自愿选择采用迅速达到返利条件的预交保证金模式。诚信渠道商户所缴纳的诚信消费履约保证金是根据企业双方签订的法律合同约定收取的。为了防止客户被误导和欺骗，公司设计了15到45天的无条件退还保证金的“冷静期”和半年的“帮助转让期”。完全保证自愿和合同行为。以及进行电话回访并录音，核实情况，告知投资风险等，最大限度地保障商户的利益。这同传销的诱导加入是完全不同的。

第四、保证金能够保证实现返还。在商户履行合同后，诚信消费履约保证金将100%全额返还，从100PV即开始返还。而且，在案证明证明，该公司已经实际返还11.18亿。(起诉书P8),说明这个模式是完全诚信的,与传销骗取“入门费”有着本质的区别。

第五、没有人头层级，也没有人头费。这个问题下面专门阐述。

第六、商品真实，所有交易真实，才能产生PV积分。网站所列商品都是按市场价的1——5折销售，不仅让消费者在消费过程中获得消费PV积分，并且承诺、履行假一赔十，保障每一位消费者的利益不受到侵害，因此，不存在任何客户，被骗走保证金而拿不到货、或价值完全不符的货。这同传销完全不同。消费者不会受到任何侵害。截止目前，公司在三年多的运营中，没有出现一起消费者上当受骗或欺诈的投诉，没有发生一例合同纠纷。

为便于对照分析，将两者特征比较如下。

BMC模式与传销的形式上的区别：

传销六大特点 电子商务模式BMC营销特点

传销是为了某个人（或小集团）的利益来损害大家利益的行为；参与者基本上是受害者。是上线制造假象迷糊下线，来达到骗去钱财的目的。宝塔形式的个人（或小集团）敛财。BMC营销模式是以市场需求为导向的社会经营活动，信息公开，无需制造假象，利益点PV，完全透明，即劳即得，多劳多得。企业利润企业所有，没有宝塔形式的敛财。唐庆南说:“我公司之所以会被误解为传销，主要有两个方面：一是部分与公司合作的渠道商户在市场推广中为了利益进行了夸大宣传；二是部分与公司合作的渠道商户采用了培训与推荐这种类似于直销及保险营销等方式。

围绕BMC商业模式是新模式还是传销问题，2011年9月，五位刑法、民法专家赵秉志、陈兴良、杨立新等分析了精彩公司的所有资料，对BMC模式进行认识分析论证，得出“不宜以传销评价”的结论。

（四）唐庆南公司经营模式会不会崩盘，最终损害消费者？
　　

即BMC模式下利润是不是能够真实产生。传销由于没有真实的货物买卖，或者由低劣不等值的物为晃子，靠层层人头费骗取下家，所以最终都会崩盘，造成严重社会事件。因此分析会不会崩盘是区别罪与非法的界线。
　　

2011年底太平洋直销网站上的真实商品达2000余万种，月消费营业额最高突破1.7亿元。只是用了一年多的时间的起步阶段，这个快速发展和增涨的时间，正是省市县代理大量批发分解转移积分的时间，证明公司的BMC模式让没有做一分钱广告的太平洋直购网站，得到了惊人的发展，同时也证明了太平洋直购网站是整个BMC模式大厦的底部基础，所有的PV积分最后将在网站消费中落实和产生。PV积分的预定和转移符合国际惯例并不为中国现行法律所禁止。唐庆南引入了国际上市场营销学中的“PV”作为计量单位。太平洋直购官方网设定1PV等于7元人民币的产品或服务售后利润。在未来消费尚未发生时，无论未来消费的产品、服务的具体内容如何，1PV对应的利润价值都是固定的，是可以预期实现的利润，渠道商之间相互自愿的转移债权债务，是私权力财产权的处分，并不损害其他人的利益，国家公权力不应粗*预。正如杭州的淘宝商城现在每天超过60亿元的营业额，2012年11月11日光棍节当天一天的销售额达到191亿，可以兑现27亿PV；精彩公司预定的所有消费量也只是目前淘宝半个月的营业额。

（五）关于BMC模式保证金的性质。
　　

唐庆南创新的这种BMC模式依据与渠道商签订的合法、有效合同收取诚信渠道商诚信消费履约保证金，在所附的条件成就时，将全额退还。我国《民法通则》支持承认并保护附条件的民事法律行为。先收保证金，后面提供服务，享受折扣，这在我国的企业经营模式中大量存在。象高尔夫会员卡消费、房产预购消费、理发店的买卡消费、中国移动的手机套餐消费，都是同一模式。消费者预交了保证金，保证承诺消费到一定额度，以换取更大的折扣优惠。这种保证金，收取方都是可以使用的。是一种企业流动资金。在会计科目中，属于暂收款，计入应收应付科目。作为企业负债，做账为“应付款”是正确的。归还保证金后，应付款减少，企业负债减低。因此，《鉴定报告》将退还保证金列为返利款是不符合事实的，将“应付款”科目调整到“管理费开支”栏目，是错误的。公安和鉴定单位的两个错误，导致企业出了13亿的虚假亏损：一是将收入保证金，理解为企业没有收入，不能动用的，这样就没有了进开支来源；二是将归还保证金的行为，错误地调整为管理开支。一方面隐瞒了来源，一方面虚列了开支，于是得出了亏损13亿的错误结论，被检察机关拿来进行错误地指控。这既违反事实，也违反会计准则，更违反法律概念。这种做法将直接误导法庭。事实上，这个公司账上资产达16亿，固定资产6亿多，根本没有亏损。对保证金的误解，直接导致指控错误。
　　

这种消费保证金，同人头费完全不同，因为是有2000多万种商品网购真实存在的。不会买不到货返不到利。与非法占有为目的的传销骗取的只收不退的“入门费”有天壤之别。按消费者消费达到100PV，即返700元。1000PV，就能够全额返7000元。现有公安法庭证据和被告徐兴春的当庭陈述，证明已经返还的达3万多个商户。被检察机关《起诉书》第8页认定为“推广返利”的13.87亿，绝大多数就是退还保证金。根本不是《鉴定报告》和《起诉书》认为的所谓推广费，精彩公司从来不做硬广告，没有大投入。
　　

因此，指控说精彩公司骗取保证金，是不符合真相的主观猜测。公司帐上被公安查封的现金达11.58亿,结算电子帐户上的结算资金还有6亿多,说明所有收取的保证金都是有保障返还的.由于加盟商有消费,达到100PV时,已经有利差产生,公司必然有利润,因此保证金的退回也能够保障的。
　　

这也是原来南昌公检法和江西政法委认为不够构成传销罪的主要依据，这种模式规则没有骗取他人钱财的嫌疑，保证金收取符合《合同法》的约定和我国会计制度，收取的保证金对应的会计科目记入公司其他应付款，这钱最终是用来返还的。
　　

公司在保证金使用上与渠道商、中信银行签署《帐户监管协议》来保障保证金的安全。目前为止，尚没有一起符合附条件不能清退保证金的纠纷和事件，也印证保证金制度在该电子商业模式中的可行性。
　　

（六）关于BMC模式企业合作与层级传销的区别。
　　

公、检环节和法庭审理中，层级问题一直有很多误解。将消费折扣优惠率比例级别，直接误解为人头传销的级别。直接将消费额度的不同，折扣率不同的层级，直接理解为是传销的层级。BMC模式，是基于在太平洋网上的消费额度积分，不论是什么人，消费多就返利多，享受最优惠的折扣率级别。而不是人的控制级别。所谓大区渠道商，只是承诺消费额度大的人，愿意多消费的人。他所有发展的人，都是以真实消费为基础的。并没有人与人之间的任何控制。一个角落里的消费者，如果能够消费到很大，他就可以达到最高的消费折扣。即也可以享受大区渠道商的返利率。产生的利润严格按消费量进行分配。 

经营中虽然有人的运作，但“人”是具有营业执照的企业法人或个体工商户，不是按简单的人头数量及层次来进行分配的。比如10000 PV消费，有可能是一个人消费的，也可能是10个人每人消费1000PV，也可能是10000个人每人消费1PV，跟量有关系，但跟人头数量没有任何关系，与传统团购做法一样。不存在直接或是间接以发展人头数作为计酬或是返利，PV的转移不等同于买卖，一个渠道商只能是自己预定的PV量中获得利益，所有的渠道商都是和太平洋网结算，渠道商与其推荐招来的渠道商也不存在利益上的层级关系。结算的利润不是简单的靠与层级，跟人头数没有关系，跟量有关系。后加入的渠道商为推荐他的渠道商贡献仅是取得更高优惠的资格。

这种BMC模式下，渠道商的收入不是直接来源于介绍他人抽取的佣金，在制度设计上设计了积分和返利适当分离制度，避免渠道商根据推广人数拉人头来获得现实利益，渠道商的利益是固定的，建立在真实有消费的基础上，只能在渠道商和消费者之间分配，不存在发展下家越多，收入越多的问题。比如规则中设计了三分之一市场的概念，目的就是消除渠道商的层级化，渠道商在推广发展时不能全部发展，除了联盟团队积分以外，渠道商自己必须要通过发展新的渠道商来完成受要求等级积分的三分之一，才能升级成为相应的等级，获得全额的联盟积分；而传销的层级是分明的。BMC模式理论上采用了市场倍增学利用口碑推广的力量的创新模式，注重团队合作，团队计酬的方式。
　　

我国《刑法》规范的组织、领导传销的对象是自然人。精彩公司合作的渠道商主体，是具有企业法人资格或是个体工商营业执照，是工商部门注册的以经营为宗旨的公司，能独立的承担民事权利和义务，是企业与企业间的合作。否则，不予合作。这客观上保证了合作双方的真实交易实力，同时也规避刑法的风险，在实际运行中设计华北区、华东区、华南区也是为了更好的团队合作和计酬。在客观方面《刑法》所打击的仅限于国务院颁布的《禁止传销条例》第七条中前两项的行为，即发展成员复式计酬和发展成员收取入门费的行为。没有将《禁止传销条例》第七条第三项发展成员形成层级，并以下层级销售业绩作为计算或是给付上线报酬的情形列为犯罪。BMC强调企业团队合作这种模式与传销模式中的“拉人头”的方式明显不同。
　　

（七）关于BMC模式规则有无隐瞒真相
　　

唐庆南创新的这种BMC模式拥有诚信的理念培训，理念公开，有据可查，渠道商可以依靠自己的实际情况和消费能力综合预期市场选择发展道路，所有的培训公开并保留视频资料，没有隐瞒真相，向各级政府的汇报，以及两会的人大政协提案都是一模一样，没有任何夸大，更没有任何欺骗。公司的财务管理及几百万笔的进出款没有一例遗漏和错误，网站的商品销售几年来没有一例假货出现，这也是电子商务领域很难做到的，一家犯罪公司怎么可能有如此透明真实的财会信息和健全的制度！在接受调查的过程中也是如实陈述，没有对司法机关隐瞒真相。
　　

（八）BMC模式没有也不可能欺骗渠道商和消费者
　　

渠道商和消费者预付定金消费是电子商务的趋势，已广泛应用在电信、移动、美容、健身等行业，公司的保证金收取完全符合《合同法》，是正规的商业行为。公司拿出71%进行返利和传统的电子商务网站拿来宣传推广是一样的道理。网站可以永久地保证任何消费交易。目前通过网站自然消费返还保证金的有近2万底层渠道商户和便利店，占整个十二万渠道商的1/6.渠道商户把保证金几十万，几百万，上千万交给公司，是因为相信公司的文化理念和使命，公司发展这么快的速度和我们抓住本质走正确的价值方向有直接的关系，而不是靠欺骗虚构来骗取代理商大量保证金，那样做是不能不长久的。能够交出100万，500万，甚至上千万的渠道商，他们的智商，法律意识，鉴别能力和风险意识都不用去怀疑。关于电子商务市场经营行为的发展趋势是21淘宝商城现在每天超过60亿元的营业额，唐庆南先生预定的所有消费量也只是目前淘宝半个月的营业额，所有的推广出去的pv拿到淘宝上也许只是不到一年的销量。
　　

（九）关于BMC模式下的行为有没有危害性

任何犯罪都归结到有没有社会危害性。唐庆南创新的这种BMC模式没有社会危害性，没有真正意义上的受害者。发挥团购价格优势。供货商向精彩公司、太平洋网让利，最终让通过太平洋网将利润让渡给消费者，四方（供货商、太平洋网、渠道商、消费者）各取所需，尤其是对渠道商和消费者而言，多消费、多推广就能享受更多的折扣优惠和更多的返利，自身利益最大化，也符合多劳多得的分配原则。阅卷时我们对外地一些渠道商印象十分深刻，他们据理抗争，哪怕是自己吃官司或是面临判刑也坚称自己没有受骗，认为公司合法，看好该种商业模式。凭良心说合格的渠道商可以回头，来去自由，通过自然消费能使保证金得到返还，没有侵犯到渠道商的财产利益，经营的模式也没有证据表明对国家或是南昌的经济、社会管理秩序造成冲击。而传销的受害者往往则上当受骗，遭受威胁或是人身受限制，结果是倾家荡产、血本无归，引发大量的社会稳定事件问题。

（十）BMC模式是创新型经营模式，需要合法引导保护

江西精彩公司创立迄今一直合法经营，公司创建登记合法注册的太平洋直购网目前正常在线运行， BMC开创电子商务新模式，为全国首家被人力资源和社会保障部授予“BMC电子商务师”培训考试机构，列为国家就业创业的重点项目。2008年12月成立的网站上线仅两年，有十万多合作渠道商遍布全国，月经营额突破两亿元人民币。这种商业模式与国家禁止的传销活动有明显的区别，这也与唐庆南先生的二十几年从警执法生涯和法律功底有关，他借鉴了合法直销的可取经验，摒弃了传销的欺骗性。运行中有些规则可以日趋完善，对于一些渠道商的一般违法行为，应当由工商行政管理部门予以行政处罚；若在渠道商有些行为中出现夸推广收入等欺骗、误导行为，应由先关部门行政处罚，而不是要累加把罪责都归咎于这种模式的创始人唐庆南先生，由数个渠道商的涉嫌行政违法直接推动出唐庆南先生行为涉嫌组织领导传销，这样违背《刑法》的谦抑性原则。

传销行为在很多高度发达的市场经济的国家都是合法行为，其实并不可怕，我们国家复关加入WTO承诺市场经济主体，在不仅的将来取消传销这个罪名只是时间迟早的问题。若干年后，回归头来看我们对唐庆南先生的抓捕和起诉是多么愚蠢的一件事情，这就向我们刚改革开放初期还在打击投机倒把罪，当时的认识差异和投机倒把最终被平反教训的道理与今天是一样一样的。 　　

由于我们为被告作的是全案无罪辩护，因此对犯罪地位和量刑情节不作辩护。但是，对第二被告刘葆华和第六被告童年的认罪和表达投案意向问题，需要说几句。童年原是一直不认罪的。20天审讯后变得认罪。在法庭上，他表示，如果公司是犯罪的，他帮助公司进行了宣传、推广，以为犯罪了。如果公司无罪，他也不可能构成犯罪。刘葆华法庭上一直不认罪，但是又提出了想投案的愿望。这是矛盾的。原因是，一是他作为一个普通公民不知道法律概念，不能既无罪又有罪从轻；二是他被山东公安抓后，扣走了504万，认罪后没有判罪，释放，不了了之。这种驱利执法，让他误以为中国是没有法律标准的。法律是可以交易的。因为现实已经教育了他，他是实实在在碰到的。结果今年又被南昌公安机关抓捕，20万的劳力士手表和手机被扣，也不知去向，都不见记录，他想只有服软，才有可能减灾。因此，这两人的认罪，都不是他们的真实意思表示，是言不由衷的。现实教育他们中国的司法是容易被干扰扭曲的，他们没有办法，只想低头。

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